Esforço inútilA 3ª seção do STJ aprovou no início de maio a súmula 438 que entende ser inaplicável a prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva. Na prática, isso significa que muitos casos em que a extinção da punibilidade se daria prontamente, serão postergados para que sejam assim declarados em oportunidade posterior.
Para entender melhor a questão é necessário pequena digressão sobre o assunto. Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado jus puniendi (pretensão punitiva) direito que não pode se eternizar ameaçando indefinidamente os indivíduos. Por isso há critérios limitadores para o exercício do direito de punir, já que o Estado assumiu e avocou para si tal tarefa, abandonando-se a vingança privada. Vale dizer que os tais critérios limitativos levam em conta a gravidade da conduta e a sanção correspondente. Dessa forma, escoado o prazo sem que o Estado tenha agido, ocorrerá a prescrição, não sendo mais possível punir o infrator. A prescrição é, pois, a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo razoavelmente fixado. É, portanto, causa de extinção da punibilidade (Art. 107, IV, Código Penal).
No que diz respeito ao surgimento da prescrição, há notícias de que o primeiro texto legal que dela tratou foi a Lex Julia, no século XVIII a.C., sendo que a prescrição da condenação só apareceu na França, no século XVIII. No Brasil, somente a partir de 1890 é que se anotou o termo “prescrição da condenação” (art. 72), sendo que a prescrição da ação já existia entre nós desde o Código Penal de 1830.
Prescrição é considerada matéria de ordem pública, devendo ser decretada de ofício em qualquer momento processual e em qualquer instância. É alegação que tecnicamente deve ser apresentada como preliminar de mérito, já que uma vez ocorrida o magistrado não pode apreciá-lo. Também é de se notar que sempre foi instituto polêmico por permitir a liberação de um criminoso pelo lapso temporal.
Mas há fundamentos políticos apresentados justificando a existência do instituto: a) O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato; b) O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso; c) O Estado deve arcar com sua inércia; e, d) O decurso de tempo enfraquece o suporte probatório.
A regra geral é a de que todas as infrações penais são prescritíveis. Todavia, a nossa Constituição declara imprescritíveis o racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (art. 5º, XLII e XLIV, CF/88).
Para total compreensão da decisão do STJ ainda é preciso discorrer brevemente sobre as modalidades de prescrição. Com a prática de um delito, o direito abstrato de punir do Estado concretiza-se, de modo a contraporem-se o direito estatal e o direito de liberdade do indivíduo. Aquele que pratica um delito deve ser processado e condenado. Quando condenado, o direito do Estado, que era o de punir, transforma-se em outro, o de executar a punição. O jus puniendi transforma-se em jus punitionis. É da distinção desses direitos que surge a classificação das prescrições: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em três: prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente. O que importa para fins da discussão da súmula 438 do STJ é a prescrição retroativa, que leva em conta a pena aplicada em concreto na sentença condenatória. É assim contada, pois com a sentença se tem a pena justa, merecida por quem cometeu a infração penal.
A prescrição que o STJ nega aplicação é a prescrição da pretensão punitiva antecipada, virtual ou em perspectiva, que é o caso em que o juiz decretaria a extinção da punibilidade do réu (não mais poderia ser punido por conta do lapso temporal) quando notasse que a pena a ser virtualmente aplicada (a que seria, em tese, cabível ao acusado) fosse de tal ordem que o instituto da prescrição incidiria no momento da sentença. Isto é, impedir-se-ia que um processo tramitasse inutilmente para que, ao final, fosse decretada a impossibilidade de se punir o réu porque incidiu a prescrição.
Contudo, pode-se dizer que o STJ sumulou entendimento que, embora viesse sendo aplicado correntemente (por exemplo, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o do Rio Grande do Sul, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região) não era amparado por disposições legais, mas por interpretação do que seja “interesse processual”.
Em outros termos: preferiu-se pela estrita aplicação legal, entendendo-se indisponível a ação penal, a prestigiar-se entendimento racionalizante de processos inúteis, considerando a falta de interesse processual, evitando causas em trâmite por mais tempo, mas que serão, de qualquer modo, julgadas nos termos de extinção da punibilidade em algum momento.
Por Marcelo Xavier de Freitas Crespo
Fonte: Direito e Justiça
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