Benjamim Nathan Cardozo e o realismo norte-americano

Visão biográfica

Benjamin Nathan Cardozo nasceu em 1870 e faleceu em 1938. De ascendência judaico-sefardita, Cardozo foi juiz em Nova Iorque e posteriormente ocupou uma vaga na Suprema Corte em Washington. Estudou Direito em Columbia e depois estagiou no escritório de seu pai.

O pai foi juiz em Nova Iorque, ao que parece afastado por suspeita de corrupção. Albert Cardozo, logo após o nascimento de Benjamin, renunciou o cargo de juiz para evitar um processo de impeachment ; manteve, no entanto, a prerrogativa para advogar, profissão que exerceu com razoável sucesso. É copiosa a literatura especializada que investiga a luta de Benjamin Cardozo para afastar de si a sombra de desconfiança que havia em relação a seu pai (cf. Posner, 1990).

Seus antepassados teriam chegado nos Estados Unidos ainda no século XVIII. Cardozo tinha uma irmã gêmea, além de outros seis irmãos, entre os quais uma irmã mais velha, Ellen, que o criou, após a morte da mãe, que se deu quanto Benjamin tinha nove anos. Seu pai faleceu quando Benjamin contava com 15 anos.

A herança deixada pelo pai propiciou vida confortável, na Madison Avenue, em Nova Iorque. Cardozo destacou-se como advogado, e bons relacionamentos nos meios jurídicos lhe abriram as portas para a judicatura (cf. Posner, 1990). Em 1932 Cardozo foi indicado para a Suprema Corte pelo presidente Herbert Hoover; Cardozo ocupou a vaga de Oliver Wendell Holmes Jr. (cf. Kaufman, 2002, p. 88).

Cardozo foi um realista no sentido que adaptava as circunstâncias normativas às instâncias da vida real. Seu voto no caso MacPherson v. The Buick Co. (217 N.Y., 382, III N.E. 1050), ainda em 1916, quando era juiz em Nova Iorque, é paradigmático em termos de responsabilidade civil.

Cardozo percebia o Direito como servo das necessidades humanas e não dos desejos dos mandarins e poderosos (cf. Posner, 1990, p. 107). À época do caso MacPherson a lei determinava que o fabricante de um produto que ferisse um consumidor não seria responsável por danos causados, e nem culpado por negligência, a menos que houvesse assinado contrato nesse sentido, com o consumidor.

Havia exceção à regra, de difícil e rara utilização, referente a produtor anormalmente perigosos. E foi a exceção que Cardozo explorou no aludido caso, de modo a implementar sua visão jurisprudencial (cf. Posner, 1990, p. 108).

MacPherson havia comprado um automóvel Buick de uma revenda de automóveis. Certo dia, enquanto dirigia, um problema em uma das rodas provocou acidente, que resultou em ferimentos sérios no condutor do veículo.

MacPherson ajuizou uma ação contra a empresa Buick, fabricante do carro. A ré havia comprado as rodas de outro fabricante e não conseguira detectar o defeito causador do acidente, o que, ao que consta, uma razão inspeção poderia ter indicado. A ré não havia inspecionado as rodas que comprou de outro fabricante, embora houvesse testado todos os automóveis antes de entregá-los aos consumidores. Cardozo decidiu com um admirável tato retórico.

Ao vendedor do automóvel cabia prioritariamente a responsabilidade em indenizar, dado que é sua obrigação garantir a segurança do objeto que estava vendendo. Poderia, em seguida, transferir o ônus da transação buscando indenização do fabricante do veículo, até por razões contratuais. Este, por fim, poderia arguir indenização a ser paga pelo fabricante da peça inapropriada (cf. Posner, 1990, loc.cit.).

Cardozo foi um dos mais importantes juízes ao longo da administração Franklyn Delano Roosevelt, que sobretudo na década de 1930 tentou aprovar a legislação que implementou o programa anti-recessivo, o New Deal, fortemente inspirado no intervencionismo de John Maynard Keynes.

Ao lado de Louis Brandeis e de Harlan Fiske Stone, Cardozo votou frequentemente em favor das medidas do New Deal, que suscitavam uma abordagem mais liberal na aplicação do Direito então vigente nos Estados Unidos. A afinidade de Cardozo com as linhas gerais do programa de Roosevelt, com os objetivos sociais que oxigenavam as medidas tomadas, bem como a convicção de que os tempos estavam mudando e de que a constituição necessitava de um modelo interpretativo mais flexível marcaram a opção de Cardozo (cf. Polenberg, 1997, p. 195).

Cardozo escreveu livro seminal para a compreensão do realismo jurídico norte-americano, A Natureza do Processo Judicial — The Nature of the Judicial Process. Trata-se de opúsculo no qual Cardozo demonstra conhecer o pensamento jurídico da época, com estações nos autores alemães, a exemplo de Eugen Ehrlich e de Rudolf Von Iehring e na sociologia francesa, a propósito da referência a Emile Durkheim.

Para Cardozo, o trabalho de um juiz é em um sentido duradouro e em outro sentido é efêmero. O que é bem feito e bom por si mesmo vai durar. O que é cheio de erros certamente vai perecer. O bom trabalho judicial permanece como uma das fundações sobre a qual as novas estruturas serão construídas. O mau trabalho judicial será rejeitado e relegado ao laboratório dos anos. Pouco a pouco a velha doutrina é minada. Com regularidade as intromissões são tão graduais que seus significados são de início obscuros. Finalmente, descobrimos que os contornos da paisagem têm se modificado, que os velhos mapas devem ser deixados de lado e que o campo deve ser mapeado de novo (Cardozo, 1991, p. 178).

Adepto absoluto do pragmatismo, Cardozo vale-se de William James para desmistificar o papel dos juízes: Somos lembrados por William James em substancial passagem de suas aulas sobre o pragmatismo, que cada um de nós possui verdadeiramente uma subjacente filosofia de vida, até mesmos aqueles de nós para quem são desconhecidos os nomes e as noções de filosofia. Há em todos nós uma tendência, chame isso de filosofia ou não, que nos confere coerência ao nosso pensamento e às nossas ações. Os juízes não conseguem escapar desse fato que ocorre com todos os mortais (Cardozo, 1991, p. 12).

Cardozo dessacraliza o magistrado, quem reputa como mortal, ser humano como qualquer outro, e que ao decidir imprime no ato decisório suas idiossincrasias: Em todas suas vidas [dos juízes] forças que eles não reconhecem e não conseguem nominar, disputam neles mesmos- instintos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas; e o resultado é um modo de se ver a vida, uma concepção de necessidades sociais (...) a partir desse pano de fundo mental todos os problemas encontram um abrigo. Podemos tentar ver as coisas tão objetivamente quando podemos. Todavia, não podemos ver as coisas com outros olhos exceto com os nossos próprios (Cardozo, 1991, p. 12).

No entanto, Cardozo insiste na responsabilidade do magistrado, porque a sentença de hoje fará o certo e o errado de amanhã (...) Se o juiz pronuncia sua decisão com sabedoria, alguns princípios seletivos deve haver para guiá-lo entre todas as soluções que potencialmente lutam por reconhecimento (...) (Cardozo, 1991, p. 21).

A aderência do juiz ao precedente, segundo Cardozo, indica elementos subconscientes que agem no processo judicial. Esses estados acompanham e muitas vezes refletem concepções de Direito que seriam também adotadas pela coletividade, mesmo no caso de inexistência de normas específicas. E assim, especialmente em circunstâncias indicativas de lacunas (gaps):

(...) quando ao Direito é deixada uma situação não alcançada por uma regra jurídica pré-existente, não há nada a ser feito a não ser contar com um árbitro imparcial que declarará o que deverá ser feito por homens justos e razoáveis, que conhecem os hábitos e costumes da vida em comunidade, e que parâmetros de justiça e de negociação justa prevalecerão, o que deverá ser feito nessas circunstâncias, a partir de regras que não o costume e a consciência que guia essas condutas. A sensação que se tem é que em nove casos entre dez a conduta de razoáveis não seria diferente do comportamento previsto pela lei, se norma existisse (Cardozo, 1991, p. 143).

Há vários de se decidirem os mesmos casos levados à Justiça e é a personalidade dos magistrados que define escolhas: A excentricidades dos juízes compensam as diferenças que há entre eles. Um determinado juiz olha para os problemas a partir de um ponto de vista histórico, outro sob um prisma filosófico, um terceiro a partir da utilidade social; um deles é formalista, outro é latitudinário, um deles tem medo da mudança, outro é insatisfeito com o presente; a partir do atrito de diversas mentes alcança-se algo que tenha constância e uniformidade bem maiores do que seus componentes individuais (Cardozo, 1991, p. 177).

Cardozo aproveitava para contrabalançar também os papéis do legislador e do magistrado, dado que o legislador também é criador do direito e também a ele falta objetividade, pelas mesmas razões apontadas em relação aos juízes: Se perguntarmos como um interesse deve se sobrepor ao outro [entre legisladores e juízes], eu posso apenas responder que o juiz deve obter seu conhecimento do mesmo modo que o legislador obtém o seu, a partir da experiência, do estudo e da reflexão; em poucas palavras, a partir da vida mesmo. A escolha de método, o peso de valores, precisam ao fim ser guiados por considerações de ambos. Cada um deles está legislando nos limites de suas competências. Não há dúvida de que os limites dos juízes são mais estreitos. O juiz só legisla onde há lacunas. Ele preenche os espaços vazios que há na lei (...) Não obstante, nos limites entre os espaços livres, os precedentes e as tradições, as escolhas se movimentam com liberdade que marca a ação como criativa. O direito que se aplica não é encontrado, ele é feito. O processo, sendo legislativo, exige a sabedoria do legislador (Cardozo, in Fisher III, 1993, p. 177).

Cardozo vê no juiz atividade judicial criativa, positiva, produtora de normas, a exemplo da atividade do legislador propriamente dito, embora, em princípio, em espaço mais fechado.

Ao imputar ao juiz o papel de produtor do direito, de alguém que faz a norma, e que não a encontra, Cardozo desafia a tradição que radica em Montesquieu e que vê o magistrado apenas como a boca da lei (Montesquieu, 2004, p. 195).

Ao afirmar que há várias maneiras de se julgar um mesmo caso e que a personalidade do julgador é o termômetro das decisões que toma, Cardozo, ele mesmo um reputadíssimo magistrado, oferece a própria biografia em holocausto, para confirmar assertivas nas quais se assenta o realismo jurídico norte-americano. 

Fonte: ConJur

Quero falar com o juiz

Esclarecendo

Mais de uma vez ao dia, um jurisdicionado ou uma parte de um processo que tramita na vara onde desempenho minhas funções como juiz pronuncia a frase-título. Os motivos são vários e tenho certeza que, no íntimo das pessoas que a pronunciam, é de extremamente necessário. O problema é que essa concepção, muitas vezes, é equivocada. É sobre isso que nos deteremos nesse texto.

Como introdução ao tema, queria compartilhar o teor de norma constante do Código de Processo Civil - CPC:

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

[...] IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

Disposição semelhante existe, de forma mais compreensível, no Código de Processo Penal – CPP:

Art. 254.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

[...]

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

Desconhecendo essas normas, muitas pessoas procuram o juiz antes de existir um processo ou após um desses para dizer o seu desenrolar ou comunicar o inadimplemento. Querem, obviamente, que o magistrado os aconselhe e, diante disso, para gerar satisfação sem que coloquemos nossa atividade suspeita de parcialidade, aconselhamos da única forma possível: “Sugiro que procure um advogado ou defensor público e conte o que me contou, que ele tomará as providências cabíveis”.

Noutras oportunidades, as partes são atendidas em balcão pelos nossos valorosos servidores que explicam o conteúdo do despacho e dizem o que a parte precisa fazer – muitas vezes trazer um documento aos autos – as partes insistem em falar com o juiz. Interessante constatar que, muitas vezes, as pessoas não duvidam dos servidores, mas, por alguma “razão” inexplicável, querem escutar a mesma coisa do juiz.

Os Importante esclarecermos que a própria legislação estabelece prioridades na tramitação de processos em razão da sua classe, do assunto ou, até mesmo, por alguma condição das partes e, a título de exemplos, lembro das classes de habeas corpus, mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, dos assuntos ligados a alimentos e quando algumas das partes estiver padecendo de doença terminal ou for idosa, assim considerados os maiores de 60 anos.

Nem sempre é fácil, no processo tradicional, físico ou “de papel”, lembrar disso e, por isso, é importante alguma marcação visível no processo, como sugerido no Provimento 04/2006 da CGJ-PB. Para alento dos leitores, informo que, no processo eletrônico ou virtual, tais prioridades já são consideradas quando é preparada a lista de processos para o ato judicial e, quando não houver mais tais prioridades, a regra é a antiguidade, ou seja, a lista de processos do juiz.

Assim, há uma ordem a ser seguida, mas, se a parte acha que o seu caso é especial – como normalmente acontece – procura o juiz para pedir prioridade. Não devem ser questionados os motivos, mas eventualmente existe no balcão do cartório ou secretaria alguma caixa de sugestões e/ou outros onde pode isso ser feito.

Também ocorre da procura para “explicar tudo ao juiz” ou contar algo novo na relação. Nesses casos, como não pode deixar de ser, explicamos que tudo bem, mas de nada adiantam essas informações se não forem informadas pelo advogado/defensor por escrito no processo, pois, mesmo sabendo de tudo que nos foi informado, teremos que julgar somente de acordo com as informações constantes nos autos.

É angustiante saber do que nos foi contado, e antever o que deve ser feito, das minúcias que podem ocorrer e, muitas vezes, as implicações jurídicas e não podermos dar o veredicto sob pena de incorrermos nas normas já transcritas. Por isso, denotando que não nos recusamos a atender as partes e que elas saem normalmente satisfeitas, não podemos dizer gostamos de realizar tal atendimento e até compreendemos que, em situações mais caóticas, a impulsividade pode gerar reações menos moderadas, como o aviso abaixo, publicado na porta de uma unidade judiciária do Rio de Janeiro, pois, apesar de não concordar com o tom, concordo com os motivos que provavelmente levaram a magistrada a elaborá-lo.

O atendimento aos advogados é, sem dúvida, bem menos ou quase nada doloroso, pois são sabedores que não podemos orientar, conhecem as prioridades legais, a situação não só daquela unidade judiciária, mas de todo o Judiciário, e, na maioria das vezes, procuram mais objetivamente para pedir celeridade, já chegando com um extrato escrito do número do processo, sem explicar nada ou contar longas histórias, pois tudo já fora explicado ou contado na sua petição. Normalmente, satisfazem-se com a promessa - sempre honrada - de um despacho no mesmo dia ou, no mais tardar, no dia seguinte.

Assim, além de ser, na grande maioria das vezes, desnecessária ou inócua, é extremamente importante a concepção que o tempo de um atendimento às partes ou ao advogado, por mais breve que seja, ocupa o tempo médio de uma decisão e, portanto, quando mais o juiz atende, menos decide e, nos termos delineados, não é por revide ou marcação, mas por não poder realizar um bom atendimento e uma boa decisão noutro processo ao mesmo tempo.

Fonte: ("Blog de Euler Jansen" - http://www.eulerjansen.blogspot.com/).

VERGONHA NACIONAL: UOL denuncia situação de presos no PB1

 Cadê o respeito?

Depois da prisão de membros do Conselho Estadual de Direitos Humanos da Paraíba durante visita ao Presídio PB1 foi divulgado um relatório com fotos, que já foi notícia nos sites locais, mas chegou a mídia nacional nesta sexta, 07, quando o caso foi publicado no site UOL. Veja o texto da publicação:

Integrantes do Conselho Estadual de Direitos Humanos que registravam os problemas foram detidos pelo diretor da penitenciária. Ministério Público, Polícia Federal e governo estadual apuram denúncias de maus tratos aos presos e aos conselheiros.

 

Amontoados, nus, em celas fétidas. Assim o Conselho Estadual de Direitos Humanos encontrou os presos em penitenciária da Paraíba.

 

Nem colchão, nem água potável. Um amontoado de 80 homens nus dividindo espaço numa cela com fezes flutuando em poças de água e urina. Entre eles, apenas uma bacia higiênica, esvaziada esporadicamente. Odor insuportável, umidade excessiva, pouca ventilação. Esse foi o cenário com o qual um grupo do Conselho Estadual de Direitos Humanos deparou na Penitenciária de Segurança Máxima Romeu Gonçalves de Abrantes, em João Pessoa (PB), no último dia 28. Mas a violação aos direitos humanos no PB-1, como é mais conhecido o presídio, não parou aí.

 

Responsáveis por relatar as condições oferecidas pelo estado aos presos, os seis conselheiros - entre eles, a ouvidora de Segurança Pública da Paraíba, uma defensora pública, uma professora universitária e um padre - tiveram prisão anunciada pelo diretor do presídio. Detidos por três horas e ameaçados de serem conduzidos a uma delegacia de polícia, só foram liberados após a intervenção do Ministério Público Estadual, que apontou abuso nas detenções.

 

Dez dias depois do episódio, o major Sérgio Fonseca de Souza, responsável pelo presídio e pelas prisões, continua na direção do PB-1. Mas sob intenso fogo cruzado.

 

A Polícia Federal e o Ministério Público Federal abriram inquérito para apurar se ele cometeu os crimes de abuso de autoridade e cárcere privado ao deter os conselheiros. Pressionado, o governador Ricardo Coutinho (PSB), que mantém o major no cargo, criou uma comissão formada por representantes do governo, da sociedade civil e do próprio Conselho, que terá 30 dias para apresentar suas conclusões sobre o episódio. Paralelamente, a Secretaria de Administração Penitenciária abriu uma sindicância interna. Os conselheiros defendem o afastamento de Sérgio Fonseca do comando do presídio até o término das apurações.

 

Fotos da discórdia

O diretor da penitenciária alega que os conselheiros cometeram uma ilegalidade quando pediram a um presidiário que fotografasse a própria cela, cujo acesso não havia sido liberado aos representantes do Conselho. Um argumento que não se sustenta, segundo o Ministério Público Federal. "Resolução do Conselho Estadual de Polícia Penitenciária impede a entrada de máquina fotográfica e celular em presídios. Mas isso não se aplica ao Conselho Estadual de Direitos Humanos. Sem fotografar, não há como fazer qualquer relatório que seja. Temos sempre de ter fotos", contesta o procurador da República na Paraíba Duciran Farena.

 

Uma das pessoas detidas, a ouvidora da Secretaria de Segurança Pública, Valdênia Paulino, reforça que a resolução alcança somente os visitantes. Ela lembra que a competência do Conselho Estadual de Direitos Humanos é regulada por uma lei estadual. "Uma resolução não pode ser maior que uma lei. Atuamos pautados pela legalidade. Para ser conselheiro estadual de Direitos Humanos, é preciso ter reputação ilibada. O conselho tem representantes da sociedade civil. Era um grupo de autoridades", reforça.

 

Os conselheiros se recusaram a entregar a máquina fotográfica aos agentes penitenciários. E incluíram as imagens em relatório despachado à Secretaria de Administração Penitenciária, ao governador Ricardo Coutinho, ao Ministério Público Federal e ao Juizado de Execuções Penais. Procurada, a secretaria informou que ainda não recebeu oficialmente o relatório, mas que está apurando tanto a versão do diretor do presídio quanto a dos conselheiros.

 

Fonte: ClickPb

Ponderar Regras: Um caso interessante

Leitura fundamental

Na teoria dos direitos fundamentais, o debate sobre a ponderação das regras faz parte daquele conjunto de debates que sempre gera polêmica. As regras são ou não são passíveis de ponderação? O que fazer quando uma regra “se choca” com um princípio? Um juiz pode deixar de aplicar as consequências previstas pela regra se a solução daí decorrente for injusta ou desproporcional?

Infelizmente, esse debate, que é altamente promissor e interessante, acaba descambando para um academicismo estéril que não leva a lugar nenhum. Rapidamente, o foco do debate é desviado, e os juristas passam a se debruçar sobre o conceito de regras e de princípios, invocando mil e uma teorias sobre a natureza dessas categorias jurídicas. São criadas diversas classificações para marcar uma precisa distinção entre regras e princípios, às vezes criando-se figura-se híbridas, como regras que se comportam como princípios ou princípios que se comportam como regras e daí pra pior. O problema central é esquecido e entra em seu lugar um debate sobre a interpretação de teorias escritas por juristas estrangeiros e uma tentativa de entificar as regras ou os princípios, conforme o conceito elaborado por um dado jurista. Alexy disse isso. Pera lá: Alexy disse outra coisa. Mas Dworkin pensa assim. Não pensa, não. E assim o debate prossegue até que alguém desista. 90% da produção acadêmica, nessa seara, não passa disso.

Quando caímos na real, verificamos que restou pouca coisa do problema original. Afinal, o que fazer quando a aplicação rigorosa de uma regra acarreta um absurdo jurídico?

A meu ver, a melhor resposta a essa pergunta foi dada por Castanheira Neves, com sua proposta jurisprudencialista, que nos obriga a pensar a partir dos problemas e não das normas, focando muito mais no mundo prático que será afetado por nossas decisões do que na abstração de teorias contidas em livros.

Quando se adota o caso jurídico como “prius metodológico” – vale dizer, como ponto de partida e fim do pensamento jurídico – as regras deixam de ter aquele valor absoluto proposto pelo normativismo e passam a ser analisadas sempre à luz da controvérsia real a ser solucionada. O jurista, ao se deparar com um problema a ser solucionado, busca no sistema normativo o fundamento e os critérios da decisão. Nesse ponto, o jurisprudencialismo não pode ser acusado de ser antinormativo ou antipositivista. Mas os critérios normativos contidos nas regras precisam sempre passar por um processo de adaptação ou de assimilação antes de serem “aplicados” ao problema concreto, pois é o caso concreto que há de orientar a tomada de decisão. Isso sem falar que a regra sempre há de ser pensada e compreendida à luz do problema que justificou a sua elaboração. Afinal, toda regra é uma proposta de solução para problemas típicos e, como tal, deve ser encarada. Sua mobilização deve operar-se em relação aos casos típicos para os quais ela foi pensada. Forçar sua aplicação para outros casos é sempre uma atitude que precisa ser analisada com desconfiança, pois as soluções para os problemas jurídicos não são deduzidas das regras gerais; são as regras gerais que são elaboradas a partir das soluções dos problemas jurídicos mais previsíveis.

Trago aqui um caso recente e interessante que ilustra com perfeição o raciocínio jurisprudencialista.

Na Flórida, um salva-vidas foi demitido por ter abandonado seu posto para salvar um homem que estava se afogando. Pelo que se pode entender do caso, o referido salva-vidas era responsável por fiscalizar uma determinada área da praia. Porém, quando viu um homem se afogando fora daquela área, preferiu salvar a vida do homem a respeitar os limites de sua zona de monitoramento.

A questão é simples: há uma situação real de afogamento. Há uma regra que estabelece os limites geográficos do monitoramento exercido pelo salva-vidas. Por outro lado, há um princípio maior que fundamenta a atividade do salva-vidas que é o dever de agir para proteger a vida dos banhistas.

Se adotarmos uma perspectiva normativista, teremos que concordar que a demissão do salva-vidas apenas cumpriu o critério normativo contido na regra, ainda que de forma distorcida. A regra foi “subsumida” ao caso, sem qualquer preocupação com o contexto problemático, nem com a razão de ser da regra. O superior hierárquico que aplicou a punição pensou a partir da norma e forçou a sua aplicação a todo custo, gerando uma situação absurda em que a ação do salva-vidas, que mereceria ser aplaudida, foi considerada como uma violação do direito.

O pensamento jurisprudencialista nos incita a olhar primeiro o problema concreto: uma situação real de afogamento. O que fazer diante de uma situação dessa? Há um princípio-guia que obriga o salva-vidas a agir para evitar a tragédia. Há, porém, uma regra que limita a atuação do salva-vidas. Nesse ponto, o jurisprudencialismo nos estimula a fazer os seguintes questionamentos: qual o fundamento dessa regra? Qual foi o problema anterior que gerou a sua aprovação?

Após compreender o problema que inspirou a norma, o jurista tentará fazer uma ponderação analógica entre aquele problema anterior que levou à positivação da regra e o problema atual a ser resolvido, para verificar se os casos se assemelham e merecem a mesma resposta normativa.

Analisando a regra que limita a atuação do salva-vidas, é possível especular vários motivos para a sua existência. Provavelmente, ela visa dar uma maior racionalidade àquela atividade, dividindo a fiscalização da praia por zonas territoriais por conta do pequeno número de salva-vidas. Sem um limite geográfico, o grupo de salva-vidas não conseguiria otimizar o serviço diante da escassez de pessoal. Além disso, aquela regra pode ter sido criada para punir aqueles salva-vidas que abandonam seus postos displicentemente, deixando uma determinada zona da praia sem vigilância. Em todo caso, aparentemente, o problema que a regra pretendia resolver não tem muitas semelhanças com a situação real vivida por aquele salva-vidas que agiu movido por um dever de proteção incondicional à vida humana.

É preciso ter em mente que qualquer regra válida existe em função de um princípio maior, que, nesse caso, é o salvamento de vidas humanas. É o princípio que fundamenta a regra. A regra existe em função daquele princípio e não o inverso. Por isso, a regra não deve ser observada cegamente, pois ela é instrumental em relação ao princípio. Naquela situação concreta em que mobilizar a regra acarretaria uma violação direta ao princípio que fundamenta a regra, só havia uma solução legítima: fazer valer o princípio.

Na linguagem típica do jurisprudencialismo, certamente não seria preciso falar-se em ponderação de regra, nem mesmo ponderação de princípio, mas ponderação de problemas. O que o jurista pondera é o juízo problemático, comparando soluções pressupostas pelo sistema normativo com as soluções adequadas ao caso concreto. A chamada ponderação de regras ou relativização de norma transforma-se no jurisprudencialismo em uma expressão mais elegante: a não-assimilação do critério normativo pelo problema concreto diante de uma peculiaridade do caso decidendo não previsto pelo legislador (assimilação por correção sincrônica). Tal solução seria conforme ao direito, pois o sistema normativo é aberto e dinâmico, justamente para poder se sincronizar com essas situações inusitadas que o mundo da vida sempre nos apresenta, ocasião em que os princípios funcionariam como bússolas a guiar o juristas na busca da melhor solução possível.

Sendo assim, do ponto de vista da validade jurídica, agiu bem o salva-vidas. Errado está o superior hierárquico que não levou em conta o princípio-mor que rege aquela atividade, nem o contexto problemático que levou o salva-vidas a ausentar-se momentaneamente de seu posto. Fosse eu o juiz do caso – e olhando a situação sob a perspectiva jurisprudencialista – não teria a menor dúvida em anular a demissão.

Por George Marmelstein

Fonte: Blog Os Constitucionalistas

Ainda há juízes em Berlim

Esperança que devemos ter

Frederico II, rei da Prússia, conhecido pelo apreço às belas-artes e grande estrategista militar, decidiu construir um palácio de verão, à maneira de Versalhes, em Potsdam, perto de Berlim.  

Ergueu ali o Castelo de Sanssouci _ “sem preocupação” _ hoje visita obrigatória para os turistas, mercê de suas belas linhas arquitetônicas, das coleções de pinturas, a biblioteca, as salas e quartos, a louçaria; e jardins do paraíso.   Certo dia, ao visitá-lo e mirar da janela, o rei viu que um moinho atrapalhava a amplitude da vista, colocado em curva que frustrava a paisagem.  

Logo, como sempre acontece, adulões reais foram ao proprietário do moinho, instigando a vendê-lo para o soberano, mas voltaram decepcionados com a negativa. Desagradado, o próprio kaiser resolveu descer a estrada e visitar o moleiro, colhendo também recusa, sob o argumento de que seu pai ali morrera e seus descendentes iriam continuar a tradição ancestral para sempre. O rei insistiu, dizendo que poderia indenizá-lo e, já irritado, simplesmente ameaçou tomar-lhe a propriedade, a que respondeu o dono da azenha:   - Engana-se Vossa Alteza. Vossa Alteza é que não está entendendo. “Ainda há juízes em Berlim.”   Impressionado com a ousadia e o desejo de litigar com o próprio rei na Justiça, Frederico II alterou seu projeto, ali deixando a moenda.  

Há cerca de quatro anos, tive a ventura de visitar o moinho, que ainda se encontra encravado na elevação próxima ao castelo; e também ao maravilhoso palácio, onde Voltaire se hospedou por dois anos, escrevendo textos clássicos.  

A história virou conto versificado por François Andriex, sob o título O Moleiro de Sanssouci (1759-1833), e simboliza a independência da Justiça que é cega às diferenças sociais, e zela na aplicação de lei que não distinga a situação pessoal da parte, mas o mérito da causa.  

Há alguns anos, o Judiciário deixou de ser impermeável às suas entranhas, e a transparência de sua estrutura permite, aqui e ali, ataques sazonais midiáticos, ora pinçando decisões isoladas, ora mexericando com os vencimentos, ora uma conduta humana indevida, olvidando-se que o subjetivismo dos veredictos é oriundo de pessoas que expressam as idiossincrasias de suas ideologias, de sua religião, de sua formação acadêmica, de seus estudos: ou seja, como já disse alguém, de suas “circunstâncias”, pois o juiz deixou de ser o modelo napoleônico (”a boca da lei”), mas vislumbra no caso julgado a procura do justo e acima de tudo, a função social da lei.  

Há que se confiar nas instituições. É necessário venerar as normas republicanas, mesmo que não nos atendam em certo episódio, ou nos derrotem em pleitos que se patrocine.  

Ainda há juízes no Brasil…  

Por José Carlos Teixeira Giorgis

Fonte: ConJur

O STF e o "Pomo de Ouro": Contramajoritarismo ou não?

Reflexão

Pequena introdução

Li que o Presidente da CUT ameaça ir às ruas em defesa de réus do mensalão. Segundo matéria de capa da Folha de São Paulo (9/7/2012), a CUT vociferou que o julgamento não deve ser político. Parece ser uma reinvindicação justa. Em uma República, espera-se que nenhum julgamento a ser feito pela Suprema Corte deva ser político. Mas o que é isto, “um julgamento político”? Esta coluna tentará destrinchar esse imbróglio. A CUT deve saber bem do que se trata. Historicamente, quando lhe interessou, sempre esperou “julgamentos políticos” por parte do STF. Ela e tantos outros movimentos sociais. A questão é saber se é possível “isolar” os diversos momentos históricos que atravessa(ra)m o país nos últimos 20 anos. É disso que procurarei tratar.

O estado d’arte: do Império aos nossos dias. O presidencialismo de coalizão. A relação com o judicial review.

Como sabemos, o nosso sistema de controle de constitucionalidade foi copiado dos Estados Unidos e introduzido pela Constituição de 1891, após a proclamação da República. Não precisamos falar dos problemas decorrentes da introdução de um sistema de controle de constitucionalidade atravessado pela carga genética da tradição do common law (em que há o stare decisis) por um sistema de tradição romano-canônico que recém havia saído de um regime de mais de 70 anos (Império) sem controle jurisdicional, já que na Constituição de 1824 – outorgada pelo imperador D. Pedro I – o Brasil havia se aproximando principalmente do constitucionalismo forjado nas lutas políticas da Europa continental, que, nos séculos XVIII e XIX, buscava a limitação do poder discricionário dos monarcas por meio da volonté générale formada no Parlamento. No entanto, diferentemente dos europeus, o constitucionalismo em terrae brasilis começou apenas pro forma, com um imperador governando de maneira extremamente arbitrária, um Poder Judiciário subserviente e um Parlamento enfraquecido frente as investidas autoritárias do Poder Central. Desse modo, durante o Império, as deficiências do Parlamento e a ausência de um controle jurisdicional de constitucionalidade acabaram favorecendo a consolidação de um regime político autoritário, controlado pelo estamento burocrático (Faoro) e comandado – ao invés de ser governado constitucionalmente – pelo imperador.

Com a proclamação da república em 1889 poucas coisas foram modificadas em terrae brasilis. O imperador saiu de cena e em seu lugar surgiu o regime presidencialista, numa imitação mal feita do sistema construído pelos Estados Unidos no século XVIII. Ao mesmo tempo, dando continuidade a maneira incoerente de incorporar as inovações do constitucionalismo estadunidense, o Brasil criou o Supremo Tribunal Federal – STF – e o controle difuso de constitucionalidade, colocando os velhos ministros do ancien régime, membros do antigo Supremo Tribunal de Justiça, para operar as inovações constitucionais que desconheciam completamente. E foi assim que o estamento deu início a nossa trágica jurisdição constitucional, deixando-a sempre enfraquecida diante das pressões exercidas pelos donos do poder (Faoro).

Mas, o que tem a ver o nosso sistema de controle de constitucionalidade com o nosso sistema de governo presidencialista? Tudo, porque o original americano foi forjado a partir da ideia de a Supreme Court ser um Tribunal da federação, circunstância que levou Rui Barbosa a pensar em uma democracia juridicista no Brasil Ou seja, ao menos nos EUA o judicial review tem essa relação com o sistema de governo. Aliás, não estou sozinho nisso. O sofisticado constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman tem um livro, que se chama The failure of the fouding fathers: Jefferson, Marshall and the rise of presidential democracy (Harvard, 2005), em que ele defende a tese de que o surgimento do Judicial Review, nos EUA, está intimamente ligado ao Presidencialismo plebiscitário, à bagunça do bipartidarismo e do processo eleitoral estadunidense. Bingo! Imagine-se o Brasil…

Mais. Não tenho receio em afirmar que o sistema de governo presidencialista é responsável pelo tipo de partidos e estilo de “acordos” para a governabilidade que reina (no duplo sentido da palavra) no Brasil desde a República Velha. Aqui, uma parada para dizer que, se no Brasil tivemos a doutrina do Habeas Corpus, tivemos a política dos governadores e os partidos locais e regionais. É difícil dizer até que ponto o STF desempenhou bem ou pôde desempenhar bem a tarefa de tribunal da federação. Sim e não. Basta pensar nos julgador sobre o Estado de Sítio (entretanto, os julgamentos mais importantes são exatamente antes do acordo Campos Sales e da Política dos Governadores). Interessante e intrigante, pois não? Não se pode olvidar que os juízes (Conselheiros) remanescentes do Império somente deixaram de “pegar no pé” dos Presidentes em face da Política dos Governadores e, fundamentalmente, na ausência de um efetivo controle de constitucionalidade sobre as intervenções federais.

Sigo. Andante. A recente redemocratização e a ampliação do número de partidos políticos colocaram, talvez, um pouco mais de complexidade nessa situação. Com efeito, ainda em 1987, o cientista político Sérgio Abranches, no momento em que o debate constituinte tinha como pauta o problema do pluralismo partidário, cunhou o termo que hoje faz moda nas discussões envolvendo a relação interinstitucional entre o Legislativo e o Executivo: o presidencialismo de coalizão. Sim, nosso presidencialismo é de coalizão. E nesse aspecto não importa a ideologia, pois tanto a direita como a esquerda são iguais em terrae brasilis. Fazem política de maneira pragmática, sempre instrumentalizando a Constituição e desrespeitando a República. Assim, a cada nova votação, um novo acordo. E um bando de gente do parlamento extorquindo o governo, leia-se, Poder Executivo quase-imperial (aliás, inspirado nos Estados Unidos). Seguidamente se lê notícias do tipo “deputados pressionam para liberação de emendas”; “somente em maio e junho foram liberados mais de R$ 300 milhões em emendas”; “nos primeiros cinco dias de julho, mais de 400 milhões em emendas para a base aliada”; “Presidente da Casa ameaça colocar em votação projetos que oneram os cofres públicos e Presidente da República se irrita…”; “Presidente da Câmara ameaça colocar em votação a PEC 300, que quebrará as finanças dos Estados”!

Qual é a relação entre as coalizões do presidencialismo e as respostas do STF às demandas que vem das “coalizões sociais”?

Vejamos a relação do presidencialismo e do parlamentarismo com o “problema da jurisdição constitucional”. Nos regimes parlamentares houve a magnífica invenção dos Tribunais Constitucionais. Como, regra geral, o governo é formado por maioria parlamentar, não há tensão entre a “vontade do Presidente” e a “vontade do parlamento”. Ao contrário do presidencialismo brasileiro, não há “duas vontades gerais em conflito” no parlamentarismo. Consequência: no parlamentarismo, as tensões sobre direito, especialmente a questão central – a constitucionalidade das leis – são resolvidas por um Tribunal que está fora do âmbito dos três poderes tradicionais. O Tribunal Constitucional é um tribunal ad hoc. Ele é composto e engendrado pelo parlamento. O Poder Judiciário não assume protagonismo, porque o Tribunal Constitucional não é do Poder Judiciário. Como isso funciona? Vejam as democracias da Alemanha, Espanha, Portugal, etc.

E, no Brasil? Aqui, o Presidente é eleito com 50% mais um; o Parlamento tem “vontade geral” que, para apoiar o governo, negocia para formar a maioria. E negocia “bem”. E muito. Sempre exigindo mais do patrimônio público (e há quem entenda mais adequado substituir o verbo “exigir” por “extorquir”). E, mesmo assim, há tensões. Constantes. Legislativo versus Executivo. Para onde vai esse tensionamento? Para o Poder Judiciário, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal. Assim, mais tensões, mais demandas ao STF; mais forte este fica. Inércia do Executivo? Demandas que vão ao Judiciário lato sensu, que, assim, fica mais forte. Inércia do Legislativo? Idem. E o Judiciário se fortalece dia a dia. Não há Judiciário mais poderoso no mundo do que o do Brasil.

Aqui, outra parada para lembrar que os Presidentes latino-americanos e os brasileiros em especial sempre dispuseram de maiores poderes legislativos e normativos que os norte-americanos. Decretos-leis e Medidas Provisórias são institutos parlamentaristas sem a contrapartida da possibilidade de censura pelo Congresso, havendo apenas a medida extrema do impeachment.

Prossigo. Despacio. A solução? Bem. Talvez a ideia de um Tribunal Constitucional não seja má (embora isso calha melhor em um sistema parlamentarista…) Aliás, com certeza, funcionaria melhor, com mandatos fixos de 8 anos, renováveis por uma vez. E delimitação de competências constitucionais. Não dá para o STF julgar questões de processos criminais que dizem respeito a furtos de sabonetes. Ou seja, um Judiciário que não resolve essas questões nas instâncias inferiores de forma satisfatória, é porque não conseguiu construir uma identidade para lidar com direitos fundamentais.

Sendo mais claro: como é possível que tenhamos que ir ao STF para libertar um cidadão preso porque não devolveu DVD em locadora? Mas as instâncias inferiores não sabem julgar? Não sabem o que é uma “questão constitucional”? Ora, Sir Edward Coke fazia controle de constitucionalidade em 1610, no seu pequeno Tribunal chamado Common Pleas, sem Constituição e sem vitaliciedade. Leiam quando Marshall cita Coke no seu voto em 1803 (Marbury v. Madison); não é por nada que Rui Barbosa cita Marshall, em 1890.

No fundo, quando o STF assume a tarefa de julgar milhares de Habeas Corpus , alçando esse writ à categoria de “super ou meta recurso” – na medida em que os advogados mais inteligentes sabem que é mais difícil fazer “subir” um recurso extraordinário do que manejar um Habeas Corpus diretamente – ele está atendendo a pleitos ou demandas. Justas. É verdade. Mas ele “tem de julgar-apreciar” esses milhares de writs porque o “sistema” não consegue dar conta. Esses casos chegam ao STF porque os Tribunais da federação não dão conta. Os TRF’s não dão conta. O próprio STJ não dá conta de discutir e preservar as liberdades. Aliás, o STJ pouco faz controle difuso de constitucionalidade. Talvez por tudo isso o STF tenha tomado posições tão inovadoras – e por vezes revolucionárias – mormente a partir da Presidência do Min. Gilmar, no plano das garantias processuais penais.

Vejamos os encargos do STF. Os números são contundentes: na data de 2 de julho de 2012, estavam nos gabinetes dos Ministros mais de 2.000 HCs. É desumana a carga de trabalho dos ministros do STF. Em 2011, Ministros como Marco Aurélio e Gilmar Mendes julgaram, cada um, mais de 6.000 feitos.

E por que isso? Por várias razões. Mas uma delas decorre do problema que já referi. O STF assume tarefas que dizem respeito a demandas e/ou reivindicações. Parcela considerável delas não deveria chegar até ele, STF. Alguma coisa está mal: se o caminho normal para reclamar de uma inconstitucionalidade, seja de que tipo for, no plano do processo penal é o REX, porque esse absurdo número de HCs? Somente no ano de 20011, o STF julgou 5.779 Habeas Corpus. Mas eles chegam lá. Por falha sistêmica ou, por que não, por incompetência, entendida esta no sentido da não incorporação do que seja “jurisdição constitucional difusa” ou uma jurisdição que examine a fundo essa questão das liberdades, desonerando a Suprema Corte de resolver isso via concessão de Habeas Corpus ou mandados de segurança.

Atender demandas (de acordo com as reinvindicações) acarreta custos de legitimidade.

Onde quero chegar? Quero demonstrar que, do mesmo modo como o Presidencialismo brasileiro é de coalizão, enredado em atendimentos de pleitos políticos ad hoc, circunstância que causa enormes problemas para a assim denominada “governabilidade” (por que precisa de um Ministro da Pesca que nem sabe pescar?), também o Supremo Tribunal Federal acaba ingressando perigosamente nesse terreno de (atendimento a) demandas de grupos. E também – e isso precisa ser dito – demandas provenientes da falta de resolução dos problemas das liberdades públicas no plano dos demais tribunais do país. Eles falham e tudo acaba no STF. Ele cresce. Mas sofre. E sangra na legitimidade.

Vou tentar explicar isso melhor: assim como a Presidência da República tem que atender aos pleitos dos partidos, o STF, durante esses mais de vinte anos, acabou por engendrar uma espécie de “julgamentos políticos”. Entendam-me bem: julgamentos políticos no sentido de que os resultados dos julgamentos por vezes atenderam reivindicações dos mais diversos setores da sociedade. Assim, o “partido” das nações indígenas foi até o STF e teve suas demandas atendidas; o “partido” das cotas queria legitimar as cotas, e deu certo; o “partido” das uniões homoafetivas” queria que o STF dissesse que união estável era equiparável a casamento, e obteve êxito; o “partido” das causas feministas, entre outras coisas, buscou retirar da mulher vitimada por maus tratos a titularidade da representação, e igualmente se saiu bem; o “partido” das questões ligadas aos embriões e células tronco, idem; o “partido” dos governadores (questões envolvendo guerra fiscal, etc.) bateu às portas do STF uma infinidade de vezes; o “partido” das reivindicações de prestação de saúde via judicialização também alcançou seu desiderato; o “partido” da moralização das eleições (ficha limpa) foi pressionar para que o STF considerasse constitucional a Lei da Ficha Suja (ou Limpa); até mesmo o “partido” do parlamento saiu-se bem, pois, mesmo sem obedecer à Constituição, conseguiu validar quase 500 medidas provisórias graças a uma modulação de efeitos concedida pelo STF… E assim por diante. As decisões estiveram teleologicamente corretas? Principiologicamente incorretas (algumas)? Aí é que está o problema. Julgamentos não devem ser teleológicos. Explico, na sequencia, o porquê disso.

Com efeito. Em boa parcela desses pleitos, julgados por intermédio de ADIns, ADPFs e HCs, a resposta do STF foi invasiva, por vezes ingressando nas competências dos demais poderes (não importa, aqui, se esses “demais poderes” “mereceram” essa invasão ou não, em face de suas inércias). Aliás, isso pode não ser de todo um mal. Talvez o grande problema esteja na distinção entre judicialização e ativismo. Explico: a primeira acontece porque decorre de (in)competências de poderes e instituições, abrindo caminho-espaço para demandas das mais variadas junto ao Judiciário; a segunda é, digamos assim, behavorista, dependendo da visão individual de cada julgador. A judicialização pode ser inexorável; o ativismo não. O ativismo não faz bem à democracia, como já escrevi neste CONJUR: “Ativismo judicial não é bom para a democracia”.

Mas também em boa parcela das respostas do STF pode se ver nitidamente julgamentos “de acordo com as reivindicações”, a ponto de um dos Ministros, Luis Fux, dizer em entrevista dada ao jornal Valor Econômico, em 5 de setembro de 2011, quando perguntado se ficou incomodado em decidir contra a maioria derrubando a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, disse: “Eu achei que era uma posição muito sustentada. Seria uma demonstração de fraqueza não seguir a regra constitucional para agradar a opinião pública. Isso me descaracterizaria como homem público. Fui promotor. Fiz concurso para juiz. Eu não aceito a ideia de que o STF seja contra-majoritário, pois, na verdade, o STF sufraga a opinião pública, a vontade do povo que está na Constituição. Ali está a vontade fundante de um novo Estado”. No aludido voto, o Ministro chega a dizer que “não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema “ficha limpa”…”. Sem precisar entrar no mérito e repristinar o debate sobre aquele julgamento – e nem seria o caso – a questão que fica é: como se afere a opinião pública? Deveríamos plebiscitar os julgamentos da Suprema Corte? Mas se o STF deve julgar conforme o desejo da maioria do povo, por que razão necessita(ria)mos de um Tribunal com essa função? E, uma questão: isso vale para os julgamentos criminais? No caso do mensalão, que trato na sequência, como saber o que a maioria do povo quer? Como já mostrei, a CUT – um lado da moeda – já está se manifestando…

El sendero de los caminhos que se bifurcan: julgar por políticas ou por princípios?

Num conto de Borges, ele fala de uma obra na qual todos os desenlaces acontecem; cada um é o ponto de partida de outras bifurcações. De vez em quando, as veredas desse labirinto convergem. Num dos passados possíveis, o senhor é meu amigo; noutro, meu inimigo… Pois é. Ao atender reivindicações ou demandas populo-sociais, por vezes a Suprema Corte deixa de julgar por princípios e passa a julgar por políticas. E isso me parece problemático.

Assim:

a) A diferença entre esses dois tipos de julgamentos é a seguinte: quando decide conforme princípios o Judiciário reconhece a existência de um direito que as partes possuem e que está inscrito no contexto mais amplo da moralidade da comunidade política;

b) Já quando decide por políticas o Judiciário assenta sua decisão, não no reconhecimento de um direito preexistente, mas, sim, em algum tipo de argumento que anuncia uma avaliação de resultados que podem trazer maior benefício para o bem-estar social.

Daí que:

a) Julgamentos por política, no fundo, representam aquilo que hoje vem sendo chamado de consequencialismo: nele o Judiciário não leva os direitos a sério no sentido de seriously right como fala Dworkin; ao contrário, por vezes nega direitos a pretexto de que a sua efetiva concretização traria maior prejuízo econômico, ou não contribuiria para o bem-estar geral etc. Num sentido mais prosaico, seriam também políticas as decisões tomadas com base em uma pseudo vontade da maioria, clamor popular ou até mesmo – e no limite – interesse partidário. Claro que, aqui, é necessário um certo cuidado, porque na discussão com Richard Posner, Dworkin até afirma ser consequencialista. Mas haveria uma contradição, aqui? Na verdade, ele é “consequencialista” não no sentido de Posner (análise econômica do direito). Mas o é no sentido de que o juiz é responsável politicamente pelo que faz com os princípios que constituem internamente uma comunidade democrática. Aqui, por exemplo, cabe bem dizer que minha crítica ao pan-principiologismo é um argumento “consequencialista”.

b) É evidente que – e espero que isso fique bem esclarecido – em, um sentido mais geral, o direito possui uma justificação política. Em Dworkin isso aparece na construção do que ele nomeia de “responsabilidade política dos juízes”. Segundo o jusfilósofo estadunidense, a responsabilidade política dos juízes implica decisões assentada em argumentos de princípios.

c) Ou seja, a responsabilidade política dos juízes é decidir de modo a reconhecer direitos, e não a criá-los a partir de argumentos subjetivos ou políticos no sentido retratado acima (o tipo de decisão que articula, concomitantemente, argumentos de princípio e argumentos de política, são as decisões legislativas).

d) Direito não é moral. Direito não é sociologia. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o direito está posto – nesta nova perspectiva (paradigma do EDD) – não podem vir a corrigi-lo.

e) É verdade que o direito presta legitimidade à política, compreendida como poder administrativo, sendo que a política lhe garante coercitividade. Concebendo a política como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exercício da política (politics), há uma coimplicação entre eles na constituição do político. Como ponto de vista partidário, o direito tem o papel de limitar a política em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decisões contramajoritárias. O direito é essencialmente político se o considerarmos como um empreendimento público. Daí politica ou político, no sentido daquilo que é da polis, é sinônimo de público, de res publica.

O resultado ou a consequência desse estado d’arte é que, chegando próximo a julgamentos tensionantes – como é o caso do Mensalão – a nossa Suprema Corte fica sendo pressionada por vários grupos, como se também em julgamentos criminais pudessem ou devessem existir “julgamentos políticos”. Não! Aí é que está. Nem em processos criminais e nem em quaisquer outros. Hoje o Supremo Tribunal Federal pode estar pagando o preço por julgar a partir de uma “jurisdição de coalizão”. É claro que, chegando a causa ao STF, ele deve julgar. A Corte não atua de oficio. Mas, é bem verdade que muitas delas são questões que a sociedade deve resolver. O mesmo acontece com o STJ, por exemplo, com o julgamento que recentemente “judicializou o amor” (quantos milhares de ações ingressarão nos foros do país?). Não era o caso de dizer “não”, julgando por princípios e não por políticas? Qual é o argumento jurídico da “judicialização do amor”?

Numa palavra.

Mesmo que o STF venha a decidir, e tenho certeza que o fará, casos como o Mensalão, que é o case mais importante das últimas décadas, julgando por princípios (dworkinianamente falando), ainda assim milhões de pessoas, descontentes, de um lado ou de outro, dirão: foi político (atentem para a manchete da Folha de São Paulo que reproduzi na abertura da coluna: CUT ameaça ir às ruas em defesa de réus do mensalão). Como Zeus na “escolha” em torno do “pomo de ouro”[1], o risco de ser acusado de parcialidade (leia-se, ter julgado politicamente o case) é muito grande. Claro. E, por quê? Porque olhando para o passado, qualquer dos lados pode ter razão. Afinal, quantas vezes o STF, ao invés de julgar “por princípio”, julgou “por política” (sempre alertando para o sentido dessa palavra a partir de Dworkin – é disso que estou falando!)? A conta pode vir pesada. Vejam as mobilizações a favor dos réus do mensalão; e logo, por certo, haverá manifestações contra os réus do mensalão… Parece inexorável isso. Afora a comunidade jurídica: haverá os que serão a favor; e haverá os que serão contra. Por vezes, a questão, nesse contexto, no plano da opinião pública (ou publicada), assumirá contornos meramente ideológicos.

Por isso, minha opção é, por assim dizer, “ortodoxa” e/ou conservadora (como conservador que sou): julgamentos nunca devem ser por “políticas”, ou, melhor dizendo, julgamentos não devem ser políticos jamais; devem ser, sim, por princípios. Neste caso, nada como um bom liberal como Ronald Dworkin para ajudar a compreender esse fenômeno da aplicação da Constituição (se alguém tem dúvida, leia o que ele diz sobre as cotas no Brasil).

Numa palavra final: falando sobre essa temática com meu Amigo Marcelo Cattoni, brilhante constitucionalista da UFMG, ele me lembrou de Kelsen e da defesa que este fazia da forma de nomeação dos tribunais constitucionais. Não se pode deixar de referir – e nem de longe isso quer dizer “reserva de mercado para o direito constitucional” – que Kelsen defendia que a inevitável influência política dos partidos na nomeação dos juízes do Tribunal Constitucional (da Áustria) deveria ser contrabalanceada pela possibilidade apenas de nomeação de especialistas em direito constitucional. Claro que ele se referia ao Verfassungsgerichtshof Österreich, que é uma Corte Constitucional na acepção do termo, ao contrário do STF, que não é um Tribunal ad hoc. Mas…ach (expressão de desdém em alemão, que é dita fazendo um movimento de braço, de cima para baixo), esse Kelsen também não tinha o que fazer…

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Por Lenio Luiz Streck

Artigo publicado originalmente na revista ConJur, edição de 12/7/2012.

Foto: “The Golden Snitch”, reproduzida do site Walyou.

Nota:

[1] Trata-se da estória do “pomo de ouro”, disputado por Hera, Atena e Afrodite. Dessa disputa se origina o sequestro de Helena, resultando na Guerra de Troia. Eris, a deusa da discórdia, não foi convidada. Mas em compensação, fez um estrago bárbaro.

Fonte: Blog Os Constitucionalistas