Jurisdição constitucional em microestados europeus

Observatório constitucional

Ao estudarmos o sistema constitucional no Direito Comparado, normalmente voltamos nossa atenção às grandes democracias. A jurisdição constitucional da Alemanha e dos Estados Unidos, por exemplo, são amplamente divulgadas como referência mundial em estudos e decisões. Estamos acostumados a observar nações mais conhecidas, esquecendo-nos de que há diversos arranjos constitucionais, inclusive nos menores países do mundo, os denominados microestados.

Os microestados são países com população, territórios e recursos naturais escassos. Na Europa, enquadram-se nessa descrição Mônaco, Andorra, Liechtenstein, Malta, Vaticano e San Marino[1]. Com tais peculiaridades, cada uma dessas micronações também está, como nós, voltada ao Direito Comparado — não como forma de aprimorar o Direito local, mas, muitas vezes, por questão de praticidade e de necessidade.

É usual que os microestados tenham suporte de países vizinhos, com os quais têm algum vínculo histórico e cultural. É o caso de Mônaco, monarquia constitucional situada ao sul da França, que recebe apoio francês em várias áreas essenciais à sua soberania — como em assuntos ligados à defesa nacional, já que não possui Marinha, nem Aeronáutica.

O mesmo ocorre no âmbito jurídico. A Suprema Corte monegasca, considerada, pelo seu país, a corte constitucional mais antiga do mundo, foi estabelecida pela Constituição de 1911, cujo texto foi elaborado por renomados juristas franceses, Louis Renault, André Weiss, Jules Roche. A Constituição vigente, datada de 1962, dispõe sobre a competência da Suprema Corte, junto com a Lei 2.984, de 1963.

O tribunal máximo de Mônaco tem jurisdição administrativa e constitucional. Na esfera constitucional, é responsável por verificar a conformidade do regimento interno do órgão legislativo monegasco, o Conselho Regional, com dispositivos constitucionais, e apreciar os recursos de anulação, que podem ser interpostos em hipóteses de violação de direitos e garantias constitucionais.

A Corte é composta por cinco membros efetivos e por dois substitutos, indicados pelo príncipe após proposta dos principais órgãos do país. Os eleitos devem ter pelo menos 40 anos de idade e são selecionados “dentre juristas com particular competência”. Na prática, os juízes da Suprema Corte são professores de Direito Público de instituições francesas ou juízes aposentados do Conseil Constitutionnel da França.

Bastante influência francesa também recebe Andorra, microestado localizado nos Pirineus e único país a adotar o catalão como língua oficial. O país é uma diarquia constitucional governada por dois copríncipes: o francês e o episcopal.

Essa questão remonta ao século IX, época em que a região foi defendida e dominada pelo conde de Urgell, nobre espanhol que a anexou ao Condado de Urgell. Dois séculos seguintes, o conde, impossibilitado de governar a região sozinho, pediu ajuda a um outro nobre espanhol, que, por herança, acabou passando seu domínio ao conde de Foix, francês. Começou uma disputa que apenas foi encerrada com tratado assinado em 1278, que determinou o governo conjunto. Essa fórmula, com algumas alterações, é a base do governo adotado hoje, em que o coprincipado francês é exercido pelo presidente da França e o denominado copríncipe episcopal é o bispo de Urgell, diocese localizada na Espanha.

A Corte, estabelecida com base na Constituição de 1993, é formada por quatro membros, os Magistrats Constitucionals, cada um indicado por cada copríncipe e dois pelo Conselho Geral dentre pessoas com reconhecida experiência jurídica e com mais de 25 anos de idade. O mandato dura oito anos, sem possibilidade de renovação. Em 2011, chegou ao fim o exercício de Didier Maus, conhecido jurista francês e indicado pelo copríncipe da França.

É a própria Corte Constitucional de Andorra que determina o procedimento de seus julgados. Ela é competente para apreciar ações de inconstitucionalidade contra leis, decretos e regulamentos do Conselho Geral; pedidos de declaração de inconstitucionalidade de leis e tratados; casos de proteção constitucional e conflitos entre órgãos constitucionais.Os debates e as votações são secretos e em 2011 o Tribunal recebeu 43 causas e resolveu 47.

Liechtenstein, microestado cravado nos Alpes entre Suíça e Áustria, também recebe bastante influência dos vizinhos. Com base na antiga Constituição de 1862, as últimas instâncias do Judiciário nacionais seriam exercidas por tribunais suíços e austríacos.

Criado pelo novo texto constitucional de 1924, o Staatsgerichtshof de Liechtenstein — “a coroa da Constituição” —écomposto por cinco membros efetivos e por cinco suplentes que possuem mandato de cinco anos. No país, é dito que o Tribunal é a primeira corte europeia com amplas competências para realizar o controle abstrato e o concentrado de constitucionalidade, décadas à frente de seu famoso similar alemão, o Bundesverfassungsgericht.

Cercados por solo italiano, encontramos mais dois microestados: San Marino e Vaticano. Este, por conhecido motivo, tem características únicas, mas que não nos impede de fazer algumas considerações sobre seu sistema constitucional. É possível afirmar que o controle exercido no Vaticano é bastante concentrado, no seu sentido literal. A Lei Fundamental, outorgada pelo Papa João Paulo II, em 2001, firma o Sumo Pontífice como soberano e detentor do pleno poder do Legislativo, Executivo e Judiciário. Na prática, o único controle de constitucionalidade que há é o preventivo, já que, de acordo com a Lei Fundamental, projetos aprovados pelo Legislativo (a chamada Pontifícia Comissão para o Estado da Cidade do Vaticano, composta por cardeais indicados pelo Papa) devem ser submetidos à verificação do Pontífice.

Já a “Sereníssima República de San Marino”, nome oficial desse microestado, cuja defesa nacional é feita por uma força de segurança pública composta por 50 pessoas, é a menor república do mundo. San Marino não tem uma Constituição oficial, mas uma série de documentos que remontam aos “Estatutos de 1600”. Em 1974 foi promulgada uma lei com status constitucional, a “Declaração dos Direitos dos Cidadãos e dos Princípios Fundamentais da Ordem Constitucional de San Marino”.

O órgão de defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos é o “Colégio de Garantidores da Constitucionalidade das Leis e dos Procedimentos”, instituído em 2002. Até então, o controle de constitucionalidade das leis era feito pelo Conselho Geral e pelo Grande Conselho, o Parlamento local, que, reunido no “Conselho dos 12”, apreciava a validade de normas por ele mesmo elaboradas.

A corte suprema de San Marino é composta por três juízes titulares e três substitutos, que possuem mandato de quatro anos e são eleitos por membros do Parlamento e escolhidos dentre juristas com mais de 20 anos de experiência. A composição é feita de tal modo que a cada dois anos um terço da corte seja renovada.

O Colégio Constitucional tem a competência para julgar a constitucionalidade de leis e procedimentos a pedido de ao menos 20 conselheiros do Congresso; de cinco conselheiros municipais; de 1,5% dos eleitores ou a pedido de juízes ou das partes envolvidas em um caso julgado em cortes inferiores. Além disso, é responsável pela resolução de conflitos entre órgãos constitucionais, para determinar se referendos podem ser feitos e para realizar “intervenções de censura” nas atividades dos regentes.

Finalmente, Malta, país formado por três ilhas em um ponto considerado estratégico no mediterrâneo, recebeu forte influência britânica. Até 1964 esteve sob domínio do Reino Unido, quando se tornou uma democracia parlamentarista ligada ao Commonwealth. Uma década depois, transformou-se em república, por meio de reforma constitucional.

A Corte Constitucional maltesa foi instituída pela Constituição de 1964, o 11º texto constitucional que o país já teve — o primeiro é de 1813. É composta por apenas três juízes, sendo que um é eleito o presidente da Corte e não há mais o cargo de vice, extinto em reforma recente.

O site do Poder Judiciário de Malta é moderno e bastante explicativo. De acordo com seu texto introdutório, a página se presta a indicar o trabalho dos “42 membros do Judiciário de Malta: 21 juízes e 21 magistrados”. Um número que, sem dúvida, facilita qualquer ação no sentido de demonstrar a transparência desse órgão maltês.

A diferença entre juízes e magistrados é a instância nos quais estão lotados. Os juízes são membros das Cortes Superiores e precisam ter exercido advocacia em Malta por não menos do que 12 anos ou ter trabalhado com ou atuado como magistrado pelo mesmo período. Para ser magistrado, ou seja, ser julgador da primeira instância, deve-se ter experiência de sete anos na área do Direito. Ambos os cargos são nomeados pelo Prime Minister.

Esses exemplos servem para demonstrar, ainda que em linhas gerais, como países com recursos geográficos, materiais e humanos quantitativamente limitados preservam sua ordem jurídico-constitucional.

Os microestados necessitam, muitas vezes, transferir funções essenciais e diretamente vinculadas ao seu poder soberano ao auxílio externo. Moldam sua soberania contando com o auxílio de nações vizinhas. Com arranjos que incluem participação de estrangeiros em seus Tribunais Constitucionais, firmam a jurisdição constitucional como importante meio de proteção dos direitos e garantias constitucionais nacionais.

Por Beatriz Bastide Horbach Fonte: ConJur

ESMA inicia nesta quinta (31) período letivo com aula inaugural do CPM na unidade da Comarca de Guarabira

Aula Magna

A Escola Superior da Magistratura (Esma), do Tribunal de Justiça do Estado, realiza nesta quinta (31), na unidade de ensino da Comarca de Guarabira, a sessão de instalação e a aula inaugural do Curso de Preparação à Magistratura. O evento, que iniciará o semestre 2013.1, está previsto para começar às 9h, e acontecerá no auditório do Tribunal do Júri, Fórum Dr. Augusto Almeida, localizado na Rua João Amorim, 55, no Bairro Novo.

 O Curso é destinado aos bacharéis em Direito, que concorreram a 45 vagas na unidade de ensino de Guarabira, cujas provas foram realizadas na terça (29). O resultado será divulgado durante o evento. Na ocasião, será proferida palestra pelo magistrado Hermance Gomes Pereira, intitulada “Linguagem rebuscada e formalismo inútil no Judiciário”. O evento contará, ainda, com a presença de autoridades representantes dos vários órgãos institucionais sediados na cidade, sendo aberto à comunidade de Guarabira e região.

 Conforme explicou o desembargador Saulo Henrique de Sá e Benevides, diretor da Esma, a escolha por um curso de excelência permite a atualização e promoção profissional. Desde 2007, a Escola Superior da Magistratura oferece cursos de pós-graduação lato sensu, certificados por Instituições de Ensino Superior, devidamente credenciadas pelo MEC. As especializações têm carga horária de 360 horas/aula e, entre outros diferenciais, conta com corpo docente de alta qualificação, competência e experiência.

 “A Escola Superior da Magistratura Des. Almir Carneiro da Fonseca é responsável pela formação e aperfeiçoamento de magistrados, contribuindo para sua permanente atualização, tendo em vista os desafios impostos pelas contínuas transformações sociais. É espaço de reflexão, e disseminação do saber e experiências jurídicas, aproximando, cada vez mais, a magistratura da sociedade”, ressaltou o desembargador Saulo Henrique.

 Publicações – A ESMA ainda dispõe de uma revista, para fins de publicação periódica de artigos dos acadêmicos, indexada no ISSN (código numérico que constitui um identificador unívoco para cada título de publicação em série), garantindo que os trabalhos publicados possuam validade científica, oportunizando a disseminação da produção intelectual.

Por Lila  Santos

Fonte: TJPB

ESMA abre inscrições ao Curso de Preparação à Magistratura, em nível de especialização

Comunicado

A direção da ESMA comunica que, no período de 19 de dezembro de 2012 a 21 de janeiro de 2013,  encontram-se abertas as inscrições ao Curso de Preparação à Magistratura, semestre 2013.1. 

A Escola disponibiliza 110 vagas para o CPM nas cidades de João Pessoa e Guarabira. 

Para efetuar sua inscrição, o candidato deve acessar a página da Esma, na internet (http://esma-acad.tjpb.jus.br) e preencher o formulário eletrônico de inscrição, observando as categorias descritas no Edital. 

As inscrições homologadas serão divulgadas na página da Esma (esma.tjpb.jus.br) e TJPB (www.tjpb.jus.br) no dia 22 de janeiro de 2013. Outras informações no Edital 015/2012, de 19 de dezembro de 2012.

Anexo Edital.Allyne Bianchi Secretaria da ESMA(83)3252-1104

FonteTJPB/ESMA

Decreto que concede indulto natalino a presos é publicado

Válido por todo o ano

Condenado pode pedir que juiz conceda o perdão da pena. Preso não pode ter cometido falta grave durante o ano.

O decreto da Presidência da República que concede o direito do indulto natalino a presos do país, foi publicado nesta quinta-feira (22) no Diário Oficial da União. O indulto é o perdão da pena. O preso deve se enquadrar às normas pré-estabelecidas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), do Ministério da Justiça.

Segundo o decreto, o indulto pode ser pedido por pessoas condenadas ou submetidas à medida de segurança. O preso também pode comutar penas de pessoas condenadas.

O benefício pode ser concedido pelo juiz nos estados somente se o preso não tiver cometido nenhuma falta grave durante o ano.

Podem ser beneficiados os que cometeram crimes contra a pessoa, como homicídio e lesões corporais, crimes contra o patrimônio, como furto, roubo, extorsão e estelionato, crimes contra os costumes e crimes contra a paz pública.

Os condenados que tenham cumprido um quarto da pena e não sejam reincidentes, ou um terço, se reincidiram no crime, e não tiverem direito ao indulto, terão direito à comutação da pena, a substituição por uma mais branca.

Não podem receber o indulto os condenados por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de droga, crime hediondo, outros previstos no Código Penal Militar e pessoas condenadas por crime praticado com violência ou grave ameaça contra filho ou filha.

Um quadro estatístico dos beneficiados deverá ser publicado no site do Departamento Penitenciário Nacional, discriminado por gênero e estado, contendo a quantidade de favorecidos, segundo o decreto.

Fonte: G1

Induto natalino será monitorado com tornozeleiras eletrônicas

Segurança e tecnologia

Neste Natal, pelo menos 8 mil presos beneficiados com a saída temporária das festas de fim de ano serão monitorados com tornezeleiras eletrônicas. Os estados que utilizam a tecnologia são Rio de Janeiro, Minas Gerais, São Paulo, Pernambuco e Rondônia.

O monitoramento eletrônico está previsto na Lei de Medidas Cautelares, nº 12.403/2011, como alternativa à prisão. A maior parte dos presos que serão monitorados nesta passagem de ano são do estado de São Paulo. Segundo o Tribunal de Justiça paulista, dos 20.000 detentos que receberam o indulto no estado, 6.000 usarão a tornozeleira eletrônica. 

No Rio de Janeiro, 1.440 presos que cumprem pena em regime domiciliar também são controlados por meio do sistema. A Vara de Execução Penal do Estado concedeu saída temporária a 292 apenados. Em Minas Gerais, as tornozeleiras começaram a ser utilizadas no último dia 17, conforme informou a Subsecretaria de Administração Prisional do Estado.  A expectativa é conseguir monitorar 50 presos do regime aberto ou domiciliar da Vara de Execuções Criminais de Belo Horizonte neste fim de ano.

Em Pernambuco 301 presos que saíram da prisão em 19 de dezembro, para passar as festas com a família, serão monitorados pelas tornozeleiras eletrônicas. Já no Estado de Rondônia, 400 detentos que cumprem prisão domiciliar são controlados eletronicamente.

Outros quatro estados devem adquirir a tornozeleira em 2013. É o caso do Espírito Santo, cuja Secretaria de Estado de Justiça vai lançar edital para licitar a compra dos equipamentos no início de 2013, no intuito de melhorar o monitoramento de parte dos 14.649 presos que hoje compõem a população carcerária do Estado. Além dele, Rio Grande do Sul, Paraná e Amazonas vão realizar licitação para comprar o aparelho no ano que vem.

Fonte: ConJur

Nova lei pode tornar automática a progressão de regime

Esvaziamento das prisões

Detração é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

Pode ser que durante a tramitação do inquérito policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença penal, o acusado venha a ser preso cautelarmente, administrativamente ou internado provisoriamente.

Por isso, determina o artigo 42 do Código Penal que esse tempo será descontado da pena ou da medida de segurança a ser cumprida.

Prisão provisória é toda medida privativa de liberdade que não seja decorrente de uma sentença penal condenatória definitiva. Assim, são espécies de prisão provisória: a prisão em flagrante delito, a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão em virtude da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. [1] Também deverá ser considerada como prisão provisória para efeito de detração a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) instituída pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.

A prisão administrativa somente pode ser decretada por uma autoridade judiciária em decisão escrita e devidamente fundamentada, exceto nos casos de transgressão disciplinar militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI). São exemplos de prisão administrativa a do estrangeiro nos procedimentos de expulsão e a por infração disciplinar militar.

A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é decorrente da aplicação de medida de segurança (art. 96, do CP) ou de superveniência de doença mental (art. 41, do CP).

A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, instituiu diversas medidas cautelares até então inexistentes em nosso ordenamento jurídico, sendo que o cumprimento de algumas delas deverá ensejar seu desconto na sanção penal a ser executada.

Prevê o artigo 317 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses previstas no artigo 318 do mesmo diploma legal. Cuida-se de mais uma modalidade de prisão provisória, que deverá ser descontada da sanção penal a ser cumprida pelo sentenciado.

O tempo de internação provisória do acusado (art. 319, inciso VII, do CPP) também deverá ser descontado da medida de segurança ou da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Trata-se de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em estabelecimento congênere, embora provisória, que deve ser levada em consideração quando do cálculo do tempo de cumprimento da sanção penal, uma vez que já prevista no artigo 42 do Código Penal.

A Lei 12.403/2011 instituiu outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Quando da execução da sentença, caberá ao juiz, ao analisar o caso concreto, verificar se poderá haver o desconto do tempo de cumprimento dessas medidas na sanção penal aplicada, com fundamento na analogia in bonam partem (detração analógica). Assim, por exemplo, possui similitude com a prisão provisória a nova medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos (art. 319, inciso V, do CPP), podendo o juiz levá-la em consideração quando do cálculo das penas a serem cumpridas.

Em muitas oportunidades a detração deverá ser aplicada analogicamente. Nesses casos, em decorrência da inexistência de parâmetros legais a serem observados para a dosimetria, o Juiz deverá analisar a natureza da medida cautelar e da sanção aplicada, fazendo a mensuração de acordo com critérios de proporcionalidade.

Foi publicada a Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, que dá novas regras ao instituto da detração penal. O art. 1º dispõe que: “A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei”. Já o artigo 2º, acrescenta o parágrafo 2º ao artigo 387 do CPP, com a seguinte redação: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Pelas regras anteriores, a detração era reconhecida pelo Juízo das Execuções Criminais, após a expedição da guia de recolhimento (provisória ou definitiva). De posse da guia de recolhimento e com as informações contidas nas folhas de antecedentes do condenado, o cálculo era elaborado com o desconto das sanções já cumpridas provisoriamente.

A nova lei altera o momento do reconhecimento e cálculo da detração, que passa a ser realizado por ocasião da prolação da sentença condenatória. E a pena obtida é a que será levada em consideração para a fixação do regime inicial de seu cumprimento.

Pretendeu o Legislador antecipar o cálculo da pena a ser cumprida e a progressão de regime. Normalmente, a progressão de regime de cumprimento de pena é pleiteada ao Juiz das Execuções Criminais com base na guia de recolhimento, folhas de antecedentes e informações carcerárias do condenado, após a realização do cálculo.

Esqueceu-se o legislador que a progressão de regime não é automática e depende do mérito do condenado (conduta carcerária e exame criminológico, se necessário). Com as novas regras, o condenado poderá obter a progressão de regime sem ter mérito para tanto, podendo, inclusive, ser colocado diretamente em liberdade, quando lhe é deferido o regime aberto domiciliar pela ausência de casa do albergado. Suponhamos que o réu seja condenado a oito anos e seis meses de reclusão e tenha ficado preso preventivamente por um ano.

Ao fixar a pena, o juiz deverá descontar o tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente (um ano) e dosar a reprimenda em sete anos e seis meses de reclusão. A pena que seria iniciada em regime fechado agora o será no regime semiaberto (se não houver outros elementos que o impeça), sem que o mérito do sentenciado tenha sido observado para o fim de progressão, que será automática.

Com efeito, novamente foi publicada lei que visa ao esvaziamento das prisões sem o menor compromisso com a ressocialização do condenado e muito menos com a segurança da sociedade, que terá de conviver com criminosos precocemente soltos.

Ademais, já começaram a surgir teses que visam ao favorecimento dos condenados sem se importarem com a segurança da sociedade ordeira.

Não nos convence a argumentação de parte da doutrina de que o cálculo operado com a detração, já na sentença, diante das novas regras, deve ser analogicamente considerado para o reconhecimento da prescrição.

É que, de acordo com a nova norma, a pena fixada após a detração serve apenas para fins de sua execução e fixação do regime inicial. Não pode ser considerada para o reconhecimento da prescrição (da pretensão punitiva e executória), que possui regras próprias. Para esse efeito deve ser levada em consideração a pena fixada de acordo com o critério trifásico (art. 68 do CP), mediante a adequação do fato ao tipo penal e às demais circunstâncias (legais e judiciais). Somente após a dosimetria da pena é que será elaborado o cálculo da detração, cujo montante, nos termos dos artigos 33 e 59 do CP, balizará a fixação do regime inicial de seu cumprimento. As novas regras simplesmente modificaram a competência para o reconhecimento da detração, que era do Juízo da Execução e passa a ser do Juízo da Instrução ao proferir sentença.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que a pena obtida em consequência da detração não pode ser levada em consideração para o cálculo da prescrição, que possui regramento especial,[2] nada mudando com a nova lei.

Ademais, de manifesta inconstitucionalidade o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, por violar os princípios da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia.

O princípio da individualização da pena está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e dispõe que caberá à lei regular a individualização da pena.

A individualização da pena desenvolve-se em três etapas: a legislativa, a judicial e a executória.

Na primeira, caberá à lei fixar as penas que serão aplicadas para cada tipo penal. A quantidade da pena deve guardar proporção com a importância do bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa. Por isso, cada tipo penal prevê quantidade mínima e máxima de pena e, em alguns casos, espécies distintas de sanções penais, que podem ser aplicadas, dependendo do caso, alternativa ou cumulativamente.

Na etapa judiciária, caberá ao juiz, à vista da infração cometida, escolher a pena que será aplicada dentre as cominadas no tipo penal, dosar a sua quantidade entre o mínimo e máximo previsto, fazer inserir causas que possam aumentar ou diminuir a reprimenda, fixar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como analisar possível substituição por pena mais branda.

Cuida-se de critério em que o julgador possui discricionariedade regrada. Isso porque, embora tenha liberdade de escolha quanto à pena que irá aplicar, bem como sua quantidade, deve obediência a regras previstas no Código Penal.

Por fim, após a aplicação da pena, há necessidade de sua execução. As diretrizes quanto à execução da pena estão previstas principalmente no Código Penal e na Lei das Execuções Penais.

A nova lei fundiu em uma etapa a judiciária e a de execução das penas, uma vez que, ao proferir sentença, poderá o juiz promover de regime o condenado sem atentar para a análise do seu mérito, de acordo com o previsto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que dispõe: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.[3]

Com efeito, a Lei das Execuções Penais, que é especial, contém normas que devem ser observadas para a correta individualização da pena. O condenado deverá cumprir a pena privativa de liberdade em etapas cada vez menos rigorosas até obter a liberdade, devendo, para tanto, ser observado seu mérito. Sem essa análise do merecimento para a progressão de regime, inclusive com a realização do exame criminológico quando necessário, está sendo violado o disposto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, que dispõe sobre a individualização da pena.

A lei a ser observada por ocasião da progressão de regime é a das Execuções Penais, que é especial e traz os requisitos necessários, que devem ser analisados pelo Juiz natural da causa, que é o das Execuções Penais e não o prolator da sentença. Destarte, somente com o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 112 da Lei das Execuções Penais é que poderá ser deferida a progressão de regime pelo juiz das Execuções Criminais, respeitado o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF), a teor do disposto no artigo 66, inciso III, alínea “b”, da Lei das Execuções Penais.

E se não bastassem esses argumentos, haverá situações em que pessoas condenadas exatamente às mesmas penas e pelos mesmos crimes terão tratamento totalmente diferente em situações iguais, com evidente violação ao princípio da isonomia. Assim, v.g, aquela pessoa condenada à pena privativa de liberdade e que tenha sido presa provisoriamente terá abatido o período pelo próprio Juiz da Condenação para fins de progressão, podendo ser diretamente promovida de regime sem a observância do mérito; ao passo que o condenado, que não tenha cumprido prisão provisória, deverá obter a progressão com o preenchimento dos requisitos do artigo 112 da Lei das Execuções Penais a serem analisados pelo Juiz das Execuções Criminais. Há, portanto, dois pesos e duas medidas, ou seja, pessoas sendo tratadas de forma totalmente diferente em situações iguais, violando, assim, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, “caput”, da CF).

Destarte, muito embora o juiz da Instrução deva fazer o cálculo da detração por ocasião da prolação da sentença, a pena a ser levada em consideração para a fixação do regime inicial deverá ser a dosada com fundamento no critério trifásico (art. 68 do CP), do modo que já ocorre atualmente. A pena resultante da detração, que será calculada pelo próprio juiz prolator da sentença em momento posterior à fixação do regime inicial, servirá tão somente para sua execução, cabendo ao Juiz das Execuções Criminais, após a análise dos requisitos legais (art. 112 da LEP), avaliar a possibilidade da progressão de regime prisional.

Determinar a progressão de regime, de forma automática, como preceitua a recém-criada norma prevista no parágrafo 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, será causa de nulidade absoluta da sentença por ofensa aos princípios da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia, o que pode ser arguido incidentalmente em sede de recurso.

Esperamos, portanto, seja proposta ação direta de inconstitucionalidade pela Procuradoria Geral da República ou outra Instituição legitimada para que seja retirada do mundo jurídico norma violadora de princípios constitucionais tão importantes para nossa sociedade.

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[1] Nada obstante não mais exista a prisão automática pela pronúncia ou pela sentença penal condenatória recorrível, que devem ser impostas ou mantidas quando presentes os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP), sempre de forma fundamentada, as mantivemos como sendo espécies de prisão provisória. Por outro lado, haja vista o advento das Leis 11.719, de 20 de junho de 2008, e 11.689, de 9 de junho de 2008, há posicionamento de que são espécies de prisão provisória apenas: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

[2] STJ, 5ª turma, HC 193415/ES, rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 07.04.2011.

[3] Observamos que o prazo para a progressão de regime nos crimes hediondos e assemelhados possui regra própria, ou seja,  dois quintos da pena para os primários e três quintos para os reincidentes (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8072/1990).

Por César Dário Mariano da Silva Fonte: ConJur