quarta-feira, 30 de junho de 2010

Monitoração eletrônica deve ser aplicada

Tornozeleiras e Pulseiras
Uma das grandes dificuldades existentes nas Varas das Execuções Criminais é justamente o controle do sentenciado que tem deferido algum tipo de benefício, como o regime aberto, o livramento condicional ou a saída temporária.

Os métodos de fiscalização empregados são arcaicos e não possibilitam qualquer controle mais apurado. Geralmente, a fiscalização é feita pelo comparecimento do sentenciado ao setor de fiscalização e a ausência de cometimento de delitos.

O Estado tem o dever de fiscalizar o cumprimento da pena e o sentenciado a obrigação de se comportar adequadamente. A monitoração eletrônica nada mais é do que um método de controle da pena imposta ao sentenciado que se encontra fora da unidade prisional.

Depois de muitos anos de discussão, foi publicada a Lei 12.258, de 15 de junho de 2010, que alterou a Lei de Execuções Penais e instituiu em nosso ordenamento jurídico a monitoração eletrônica de sentenciados.

A monitoração geralmente é feita por aparelho afixado ao corpo do sentenciado em forma de pulseira ou tornozeleira. O dispositivo fornece informações necessárias à fiscalização, tais como localização do sentenciado e o respectivo horário. Para não impor desnecessário gravame, deve ficar o mais escondido possível.

A seção VI, do Capítulo I, do Título V da Lei de Execuções Penais, trata da monitoração eletrônica dos sentenciados. Outras alterações pontuais foram feitas nesta lei para adequar à legislação o emprego do meio eletrônico de controle dos condenados.

A fiscalização por meio eletrônico poderá ser imposta quando o juiz: 1) autorizar a saída temporária; 2) determinar a prisão domiciliar (artigo 146-B, da LEP).

Cuidando-se do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime aberto, caso não exista na comarca casa do albergado ou estabelecimento congênere, é possível a determinação da prisão albergue domiciliar (PAD), ocasião em que o condenado cumprirá a pena em sua residência. Isso porque é função do Estado propiciar os mecanismos para a execução da pena, não podendo o condenado cumpri-la em regime diverso do estipulado por negligência estatal. Nesta hipótese, a fiscalização do cumprimento da pena se limitava ao comparecimento periódico do sentenciado ao setor de fiscalização para justificar suas atividades e à ausência da prática de crimes. Com a monitoração eletrônica, a fiscalização poderá ser feita adequadamente.

Também poderá ser determinada a monitoração eletrônica quando for imposto o regime aberto domiciliar nas hipóteses previstas no artigo 117 da LEP, ou seja, quando se tratar de: 1) condenado maior de 70 anos; 2) condenado acometido de doença grave; 3) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; 4) condenada gestante.

As saídas temporárias dos presos que se encontram no regime semiaberto também poderão ser monitoradas eletronicamente. São situações que merecem especial controle, uma vez que o apenado ainda se encontra recluso, mas com alguma liberdade. Muitos condenados cometem crimes nestas ocasiões ou não retornam às suas unidades prisionais. Com o controle eletrônico, será possível uma fiscalização mais eficaz do cumprimento do benefício.

A competência para a determinação da monitoração será do Juízo da Execução, uma vez que cabe a ele autorizar as saídas temporárias e determinar o cumprimento da pena em regime aberto domiciliar.

Quando da aplicação de pena que implique o uso de meio eletrônico de monitoração o sentenciado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – não violar, remover, modificar, danificar de qualquer forma o aparelho ou permitir que terceiro o faça (artigo 146-C, caput, I e II, da LEP).

A violação comprovada de ao menos um dos deveres impostos ao sentenciado em relação à monitoração eletrônica poderá acarretar, a critério do Juiz da Execução: 1) a regressão de regime; 2) a revogação da autorização de saída temporária; 3) a revogação da prisão domiciliar; 4) advertência, por escrito, para todos os casos em que o Juiz da Execução decida não aplicar algumas das medidas mais severas (artigo 146-C, parágrafo único, I, II, VI e VII, da LEP).
Em todas as hipóteses em que haja suspeita de violação dos deveres impostos ao sentenciado, antes da decisão judicial, será necessária a oitiva do Ministério Público e da Defesa, a fim de ser preservada a ampla defesa e o contraditório.

Poderá haver a revogação da monitoração: 1) quando se tornar desnecessária ou inadequada; 2) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (art. 146-D, da LEP).

Não mais havendo necessidade da monitoração por qualquer motivo ou sendo ela inadequada para aquela situação, poderá ser revogada.

Cuidando-se de violação dos deveres impostos ao sentenciado (artigo 146-C, caput, I e II, da LEP) ou ocorrendo falta grave (artigos 50 e 52, da LEP), a monitoração também poderá ser revogada. Aliás, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, poderá ser determinada pelo Juiz da Execução, com fundamento no poder geral de cautela, a sustação cautelar da monitoração, para, após a regular apuração dos fatos, ser procedida a decisão sobre a revogação. Advindo a revogação da monitoração, o Juiz, ao analisar o caso concreto, poderá aplicar as penalidades previstas no parágrafo único do artigo 146-C da LEP.

Embora o artigo 146-D, II, da LEP, também se refira a “acusado”, a monitoração eletrônica não alcança a pessoa processada, mas que ainda não tenha sido condenada definitiva ou provisoriamente. Somente será possível a monitoração eletrônica quando houver execução de sentença condenatória definitiva ou provisória. Portanto, o preso que possua condenação definitiva ou provisória pode ser monitorado eletronicamente. Já a pessoa presa cautelarmente, mas ainda sem condenação, não pode receber benefícios que impliquem a monitoração eletrônica.

A competência para a revogação da monitoração será do juiz das Execuções Criminais. Cabe a ele, ao analisar o caso concreto, decidir sobre a revogação e, se o caso, a medida que será aplicada dentre as previstas no parágrafo único, do artigo 146-C, da LEP.

O Poder Executivo de cada unidade da Federação (Estados e Distrito Federal) regulamentará a implementação da monitoração eletrônica (artigo 3º da Lei 12.258/2.010). A competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente entre a União e os Estados. A União dispôs sobre as normas gerais, ao passo que os Estados farão a regulamentação de acordo com suas peculiaridades (artigo 24, I, e parágrafos 1º e 2º, da CF).

Embora haja entendimento de que esse método de controle do condenado fira a dignidade da pessoa humana por ser vexatório e invadir excessivamente a intimidade do sentenciado, assim não entendemos.

A pessoa que cumpre pena perde ou tem restringido certos direitos fundamentais próprios do homem livre, como a liberdade e a intimidade. Cabe ao Estado o controle do sentenciado, que, durante a execução da pena, deve observar uma série de deveres, dentre os quais o seu monitoramento eletrônico, quando determinado judicialmente.

Não é razoável o cumprimento de uma sanção penal sem fiscalização que funcione a contento. A ausência de adequado controle do apenado não favorece a ressocialização, além de, em determinadas situações, deixar a sociedade à mercê de indivíduos que poderão colocá-la em risco.

Não se trata de meio vexatório, uma vez que o aparato será o menos visível possível. É muito pior para o sentenciado ser fiscalizado por policiais em seu trabalho ou residência.

Ademais, o instrumento não será empregado em todas as hipóteses, mas quando o magistrado, de acordo com o caso concreto, entender necessário para que a pena seja devidamente executada e cumprida.

O que não é aceitável é que sejam executadas penas sem o controle adequado, como se fossem de faz de conta. As finalidades da pena devem ser buscadas e o monitoramento eletrônico é um instrumento eficaz para que isso ocorra.

A Lei aprovada pelo Congresso Nacional possibilitava a fiscalização por meio eletrônico em outras hipóteses, como no livramento condicional, no “sursis” e em penas restritivas de direitos que implicassem limitação de horário ou de freqüência a determinados lugares.

Infelizmente, com uma argumentação pífia, foram vetados os dispositivos legais que permitiam a monitoração nesses casos. Diz a mensagem de veto:

“A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemática de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população dos presídios, uma vez que não retira do cárcere quem lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva ser preso”.

A adoção da monitoração eletrônica, contrariamente ao sustentado pela Presidência da República, vem, justamente, a possibilitar a adequada individualização e suficiência da execução das penas, já que o condenado estará sendo fiscalizado e terá de cumprir corretamente a sanção que lhe foi aplicada.

Também não há violação ao princípio da proporcionalidade, uma vez que tão-somente é exigido do condenado que cumpra corretamente a sanção e as condições que lhe foram impostas por ocasião do gozo de benefício legal.

É certo que há custo para a implementação da monitoração, mas nada de extraordinário que impossibilite a adoção do novo sistema de controle de condenados.

O que não nos parece razoável é que, a pretexto de a monitoração eletrônica não “esvaziar as cadeias”, deixe de ser implementada e as penas continuem a ser executadas sem a necessária e adequada fiscalização.

Monitoração eletrônica não pode deixar de ser aplicada por não esvaziar as cadeias.

Esperamos que o Congresso Nacional se mobilize para derrubar o veto Presidencial e, com isso, possamos ter um adequado sistema de execução de penas em meio aberto.

Por César Dario Mariano da Silva
Fonte: Conjur

Reforma penal

Adequação
Não há como escapar à sensação de que, ante a evidente ineficiência do sistema de contenção ao crime, é indispensável reforma urgente da legislação abrigada nos códigos Penal e Processual Penal. Como também urge mudanças profundas no funcionamento do aparelho judicial. As modificações até agora implementadas sob impulso de ideias admitidas como modernizadoras não se revelaram hábeis, pelo menos quanto à aplicação equilibrada das disciplinas punitivas. Por igual, não produziram avanço nenhum no tocante aos compromissos assumidos com a ONU sobre o respeito aos direitos humanos.

O Brasil, signatário do Pacto de San José da Costa Rica, é réu na Comissão Interamericana de Direitos Humanos em pelo menos trinta processos, sobretudo por maus-tratos à população carcerária. Enjaulam-se seres humanos como feras, de regra em ambientes infectos. Só como exceção há espaço superior a um metro quadrado para cada um mover-se e respirar. É o que ocorreu, por exemplo, em Vitória (ES), com a detenção em contêneires de infratores flagrados pela polícia.

Mas, se falham os controles sobre abusos da espécie, outras disfunções da mesma intensidade, embora em lado oposto, agravam os modelos da prevenção e repressão criminais. O caso do estupro e assassinato de seis jovens em Luziânia (GO) é emblemático. O autor da monstruosidade, diagnosticado como psicopata, distúrbio de personalidade irreversível, jamais poderia merecer o benefício da progressão penal, no caso para gozo do regime aberto. A liberação nem sequer deveria ter sido permitida com a ressalva da vigilância e assistência psicológica do beneficiado, como foi proposta e não cumprida. A psiquiatria forense, segundo autorizados especialistas, se firma no pressuposto de que a psicopatologia é incurável.

Sempre que eventos da espécie traumatizam o país, logo despontam pressões da opinião pública para a que a lei se torne mais rigorosa. Leis mais severas, na maioria das vezes, não suscitam declínio na atividade criminosa. Todavia, o episódio trágico de Luziânia colocou em cena o problema da progressão da pena. A Constituição (art. 5°, XLIII) elencou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia. Nas mesmas restrições incluiu os crimes hediondos.

A Lei n° 8.072/90 capitulou como crimes hediondos, assim inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia, o homicídio qualificado, o latrocínio, o atentado violento ao puder e a extorsão mediante sequestro, entre outros. O Supremo Tribunal Federal (STF) estampou na lei o lacre da inconstitucionalidade. Um dos efeitos da decisão foi abrir aos condenados por crimes hediondos a aplicação da progressão penal. Tais criminosos passaram a ter direito ao regime semiaberto depois de cumprirem um sexto do confinamento na cadeia. O Congresso reduziu o abrandamento mediante elevação para o mínimo de dois quintos (e três quintos para reincidentes) a custódia prisional de estupradores, torturadores, genocidas e traficantes. Para os demais delitos, permanece a liberação do sentenciado quando completar um sexto da sanção aplicada. A lei consagra a indulgência, quando deveria apenas ser justa.

Da tragédia de Luziânia se extrai lição com dois capítulos sintomáticos de situação calamitosa. De um lado, vê-se que o encadeamento dos atos para avaliação do sistema progressivo não funciona. De outro, a possibilidade de alguém condenado a 30 anos de reclusão, devido à prática de crimes brutais, ser despachado para a liberdade depois de seis anos nas grades. Não parecem necessárias outras abordagens à questão para se concluir pela ingência de reforma urgente e profunda na legislação penal. Sem ignorar providências de igual premência para criar instituições prisionais mais atentas à proteção dos direitos humanos.

Por Josemar Dantas
Fonte: Direito & Justiça

terça-feira, 29 de junho de 2010

Corte da UE dirá se escola pode ter crucifixo

Hora da verdade
Começam nesta quarta-feira (30/6) as audiências para que a Europa defina se uma escola pública pode ter símbolos religiosos em sala de aula. O problema foi levantado por uma mãe italiana, que não gostou da presença de crucifixos no local de estudo dos filhos. A Corte dos Direitos Humanos da União Europeia já havia considerado que a presença do símbolo ofendia o direito à educação e liberdade religiosa. Agora, analisa recurso do governo italiano para poder dar a sua decisão final.

Direitos Humanos 1
A mesma corte decidiu, na quinta-feira (24/6), que os Estados europeus não são obrigados a garantir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Dois cinquentões austríacos pediam à Justiça da Áustria para se casar. O pedido foi negado por todas as instâncias nacionais e eles levaram a vontade de formalizar a união para a UE. Num julgamento apertado, o tribunal europeu decidiu que a Convenção Europeia sobre os Direitos Humanos não impôs aos países a obrigação de legitimar casamento entre homossexuais. Clique aqui para ler a decisão em inglês.

Direitos Humanos 2
A corte europeia dos Direitos Humanos ganhou, na semana passada, dois novos juízes. Vincent Anthony de Gaetano foi o escolhido como representante da Ilha de Malta e Angelika Nussberger, da Alemanha. A corte é formada por um juiz de cada país membro da união, escolhido pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa a partir de uma lista tríplice enviada pelo próprio país. Os escolhidos cumprem um mandato de nove anos. Gaetano é presidente da Corte Constitucional de Malta e assume o cargo em no máximo três meses. Já Angelika, professora de Direito Constitucional e Internacional, só chega ao tribunal em janeiro de 2011.

Tesoura na Justiça
O secretário de Justiça britânico, Kenneth Clarke, anunciou esta semana planos de fechar 157 tribunais no país. A proposta é acabar com 103 Magistrates’ Courts, espécie de Juizado Especial, e com 54 County Courts, equivalente britânico aos tribunais estaduais. A proposta vai ser colocada sob consulta pública na Inglaterra e no país de Gales, que juntos têm atualmente 530 cortes de Justiça. A ideia é reduzir os gastos com o Judiciário. Ao fazer o anúncio do projeto, o secretário observou que garantir o acesso à Justiça não significa manter um tribunal em cada cidade.

Semana de eleição
Começa na quinta-feira (1º/7) a rodada de eleições para renovar o Conselho Superior da Magistratura (CSM) na Itália. Primeiro, é o Parlamento quem escolhe oito nomes, que devem ser necessariamente professores universitários de Direito ou advogados com pelo menos 15 anos de experiência. No domingo e segunda, é a vez dos magistrados escolherem 16 colegas para ocuparem as vagas dos togados. Vale saber: o CSM que, por ordem da Constituição, é o responsável por garantir a independência da magistratura italiana, é comandado pelo presidente da República. O presidente da Corte de Cassação e o procurador-geral junto ao tribunal também são membros obrigatórios do conselho.

Festa na corte
Na quinta-feira (1º/7), o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, comemora oito anos da sua entrada em vigor. O pacto foi assinado em julho de 1998, mas só passou a valer em 2002, quando foi criado o TPI em Haia, na Holanda. No começo de junho, o Estatuto passou pela sua primeira revisão e sofreu a sua primeira emenda, que inclui no rol de crimes de guerra o uso de certo tipos de armas, como bomba de gás, em conflitos civis. Para ler mais sobre o encontro para revisar o pacto, clique aqui.

Língua blindada
Caberá ao Supremo Tribunal de Justiça de Portugal decidir se o primeiro-ministro português, José Sócrates, pode responder por difamação. Ele é processado por uma jornalista que se diz ofendida com declarações de Sócrates e quer vê-lo sentar no banco dos réus. Em entrevista a outros jornalistas, Sócrates acusou o telejornal apresentado pela ofendida de se pautar pelo ódio e pela perseguição pessoal. Depois de um vai-pra-lá-vem-pra-cá, o caso foi finalmente parar no STJ português. O Parlamento já havia se declarado incompetente para decidir se mantinha ou não a imunidade do primeiro-ministro.

Troca de sexo
A Justiça britânica reconheceu que, quando um homem faz uma cirurgia e muda de sexo, ele definitivamente vira uma mulher. Por isso, tem direito de se aposentar aos 60 anos, como prevê a lei britânica para mulheres, e não aos 65, idade mínima para os homens se aposentarem.

Por Aline Pinheiro
Fonte: Conjur

domingo, 27 de junho de 2010

Korematsu vs. United States, 323 U.S. 214 (1944)

Antes tarde
Após o ataque japonês a Pearl Harbor, o presidente Franklin D. Roosevelt autorizou a remoção militar de cidadãos norte-americanos descendentes de japoneses das áreas consideradas críticas para a defesa nacional e vulneráveis à espionagem.

Fred Toyosaburo Korematsu, um norte-americano de origem japonesa, residia na cidade de Oakland, Estado da Califórnia. Quando o general John L. DeWitt, responsável pela defesa do espaço aéreo nacional, ordenou a apresentação dos nipo-americanos para remoção aos campos de segurança, Korematsu negou-se ao cumprimento da ordem, e fugiu para uma cidade vizinha. Korematsu começou a utilizar outro nome e fez cirurgias para alterar a aparência, fazendo-se, então, passar por um norte-americano descendente de espanhóis e, por vezes, de mexicanos. Descoberto em 30 de maio de 1942, Korematsu foi preso, condenado e sentenciado a cinco anos de prisão por uma corte federal.

O caso chegou à Suprema Corte norte-americana que, por 6 votos contra 3, declarou constitucional a medida do governo de confinar os nipo-americanos.

Sustentou-se na decisão, redigida pelo juiz Hugo Black, que a necessidade de proteger a nação de espionagem preponderava face aos direitos individuais de Korematsu e dos demais norte-americanos descendentes de japoneses.

Em 1980, o presidente Jimmy Carter nomeou comissão especial para investigar o confinamento dos nipo-americanos durante a Segunda Guerra Mundial. Conclui-se que muitas remoções foram precipitadas e motivadas por preconceitos raciais.

Em 1988, o Congresso norte-americano pediu, em nome da nação, desculpas aos nipo-americanos e seus familiares, concedendo indenizações no valor de vinte mil dólares para cada vítima ainda viva.

Em 1998, o presidente Bill Clinton concedeu a Presidential Medal of Freedom a Korematsu, que faleceu em 2005.

O caso Korematsu foi julgado em 18 de dezembro 1944, e decidido por 6 votos contra 3.

Na foto, Fred Korematsu recebendo, em 1998, medalha do Presidente Bill Clinton.
Fonte: Blog Direito Constitucional Americano

sábado, 26 de junho de 2010

Transexual responde como mulher no civil e no penal

Registro alterado
Em uma decisão inédita, em outubro de 2009, o Superior Tribunal de Justiça autorizou a mudança do nome e gênero na certidão de nascimento de um transexual sem que conste anotação no registro. O autor fez uma cirurgia de mudança de sexo. A relatora, ministra Nancy Andrighi, determinou que a alteração conste apenas nos livros cartorários. Oito meses depois, as instâncias inferiores aderiram ao entendimento da Corte Superior. A tese, porém, gera questionamentos sobre como essas pessoas responderão às regras da sociedade no futuro.

As dúvidas não são poucas: O transexual vai responder na Justiça como uma mulher? Se for condenada, vai para uma prisão feminina? Num casamento, responderá como mulher de fato? Em caso de separação, terá os mesmo direitos que uma mulher?

Para a advogada Gladys Maluf Chamma, a resposta é sim para todas as perguntas. “Deve se ter em mente que o transexual, com a averbação de seu registro de nascimento e a aposição do estado feminino para o seu nome, está, em verdade, consolidando como de direito uma situação que era de fato, através do reconhecimento judicial”, informou. De acordo com Gladys, a alteração do primeiro nome e gênero apenas legaliza uma situação preexistente: “O transexual, a partir de então, não está mulher, ele é mulher”.

A advogada explica que, num casamento, o transexual responde como mulher de fato e tem os mesmos direitos no momento da separação, como pensão alimentícia e guarda de filhos. “Se casou ou viveu em união estável na condição de mulher, porque assim se constituía a sua psique e tal condição sócio-psicológica foi devidamente avaliada e reconhecida judicialmente, ele é, em verdade, uma mulher, com os mesmos direitos e deveres”, afirma.

O mesmo vale para violência doméstica. Se agredido pelo marido, o transexual poderá recorrer a Delegacia da Mulher e aplicar a Lei Maria da Penha se quiser acusar o agressor. A Maria da Penha dispõe sobre regras para coibir a violência familiar contra a mulher. Ainda no ambiente penal, passando de vítima para acusado, caso o transexual cometa algum crime e seja condenado, será encaminhado para um presídio feminino. "É aí que a alteração sob sigilo atua como um manto protetor à privacidade do transexual, retirando de seus ombros o preconceito que o impediu de levar uma vida comum até então", comenta.

A advogada Maria Berenice Dias chama a atenção para outra situação: o sexo social, ou seja, a identidade que a pessoa assume perante a sociedade. A especialista em Direito de Família e ex-desembargadora do Tribunal de Justiça gaúcho revela que mesmo os transexuais que não fizeram cirurgia ou trocaram o nome no registro estão sendo encaminhados para presídios femininos. “Já tem até portaria determinando que as pessoas sejam identificadas pelo seu sexo social”, revela.

No ano passado, jornais estrangeiros destacaram a história de um transexual do Reino Unido, que venceu uma batalha na Justiça para ser transferido para uma prisão feminina. Ele foi condenado à pena de morte por homicídio culposo e tentativa de estupro. O juiz David Elvin derrubou a decisão do secretário de Justiça Jack Straw determinando que o preso de 27 anos permanecesse na ala masculina. Para o juiz, a recusa de transferência era uma violação aos direitos humanos. “Eu declaro que a continuidade da presa em detenção masculina é uma transgressão aos seus direitos, segundo o artigo 8º (direito à privacidade) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.”

Segundo o juiz, os primeiros passos para que a transferência da “mulher presa no corpo de um homem” seja feita já foram dados e o processo deve ser concluído em algumas semanas. Phillippa Kaufmann, que autou como testemunha na audiência, disse que a presa nasceu homem, mas tinha comportamento feminino reconhecido pela lei. Sua certidão de nascimento já foi até alterada para o sexo feminino. Os pelos do rosto e da perna da transexual foram removidos à laser e ela ainda passou por tratamento hormonal e cirurgias. Segundo Phillippa, ela foi proibida de usar saia, blusa e maquiagem na prisão masculina.

O Departamento de Justiça e as autoridades prisionais argumentavam que provavelmente ela não seria bem aceita pelas internas da prisão feminina e teria de ser isolada, o que causaria custos extras acima de £80 mil por ano. Ainda alegaram que a transferência para a prisão feminina causaria sérios impactos na saúde mental da transexual, dificultando o processo de redução de risco à sociedade e a possibilidade de reduzir a pena.

Marido desinformado
O ditado popular diz que o marido é sempre o último a saber sobre a traição da mulher. Não é difícil imaginar a sabedoria popular atualizada com a decisão do STJ e o sigilo da mudança de sexo e nome. Ou seja, o casamento com um transexual pode acontecer sem que o marido saiba da mudança. A saída para aquele que se sentiu lesado é pedir a anulação do casamento, revela Maria Berenice. “Basta declarar erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge”, diz.

Gladys defende que, apesar do sigilo ser sobre a alteração de seu registro civil em razão da troca cirúrgica de sexo, é feita uma “averbação à margem do registro no sentido de que a alteração foi feita por decisão judicial, não constando referência à alteração sexual, de tal modo a preservar o direito de terceiros”. Na prática, apesar de não conter a mudança de nome e gênero, é possível saber que houve alteração de registro.

Por Geiza Martins
Fonte: Conjur

quinta-feira, 24 de junho de 2010

Por que mudar o Código de Processo Civil?

Mudanças
O CPC em vigor foi sancionado em 1973 e, desde então, sofreu vários movimentos de reforma, sendo os mais recentes e profundos capitaneados pelos ministros Salvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro. Com a minirreforma de 1994, cujo paradigma era a instrumentalidade do processo, sua atuação tempestiva e eficaz, foram introduzidos os institutos da tutela antecipada e tutela específica no ordenamento processual (arts.273 e 461 CPC).

Em 1995, introduziu-se o novo regime do agravo de instrumento. No ano de 1998, o artigo 557 foi introduzido para ampliar os poderes do relator que, monocraticamente, nega seguimento a recursos manifestamente improcedentes, prejudicados ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante.

O transcorrer de uma década provocou nova onda de reformas no CPC, culminando na nomeação da Comissão de Juristas, instituída pelo Ato 379 de 2009, do presidente do Senado Federal, encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

Voltamos à indagação inicial: por que mudar o CPC? Acaso o Código em vigor não é eficaz? O novo CPC mudará o paradigma existente e acelerará o processamento das demandas? A resposta à questão nos parece ser: o problema da eficácia da tutela jurisdicional não é de lei em tese, é infraestrutural. A lei em tese não atinge sua concretude se o ambiente em que deve se aperfeiçoar não estiver compatibilizado às mudanças propostas. Reformar o CPC mais uma vez e não modernizar a infraestrutura jurisdicional parece-nos inútil.

Ações como uma reforma infraestrutural profunda são pressupostos da fluidez das reformas propostas pela nobre Comissão de Juristas. Não se pode pensar em celeridade ou rapidez antes da consolidação de condições razoáveis de trabalho nas estruturais judiciárias.

Refiro-me, em especial ao Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, cuja quantidade de processos atinge mais de 16 milhões na 1ª instância, e que conta com um quadro de, aproximadamente, dois mil juízes no estado inteiro.

Ainda assim, a adoção de mecanismos para inibir a propositura de ações não se afigura a melhor solução, dentro do marco democrático do Estado de Direito. Por outro lado, a litigância de má-fé é um mecanismo presente no ordenamento processual e possibilita a punição daquele que se utilizar de forma indevida do processo.

É bem verdade que a introdução de mecanismos que contemplem a diminuição da litigiosidade, a exemplo do estímulo à conciliação, sempre são bem-vindas, mas não com a finalidade de obter a diminuição quantitativa de processos, senão para alcançar a mudança de mentalidade social.

De especial relevância é o tema da desburocratização cartorária, através da definição mais clara dos atos ordinatórios a serem praticados pelo escrivão e pela concessão aos advogados da faculdade de promover a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc. Igualmente, no tocante à adequação ao processo eletrônico, compatibilizando a comunicação dos atos processuais com o novo sistema.

Porém, frise-se: as estruturas para o alcance desta adaptação ao processo eletrônico e as rotinas a serem apropriadas não são matéria de lei em tese, mas de infraestrutura, de condições espaciais e físicas reais, concretas, fenomênicas.

Como paradigma a confirmar essa assertiva, servimo-nos do exemplo histórico do TRT da 2ª. Região, que, até há duas décadas, era a fotografia do caos estrutural e hoje representa um modelo em gestão eletrônica de processos e adoção de normas técnicas de certificação de qualidade. O alcance da ação em tempo real depende de sua ocorrência em um espaço real.

Por tudo isso, é mais do que urgente, que a autonomia do Poder Judiciário seja efetivada, com a administração própria dos recursos oriundos do recolhimento da taxa judiciária, os quais hoje, no Estado de São Paulo, são destinados ao caixa único do Poder Executivo, além da otimização do Fundo Especial do Tribunal de Justiça, viabilizando a captação de recursos para investimentos e a participação do Judiciário na receita do spread dos depósitos judiciais, hoje apropriado pela instituição financeira que administra o volume de recursos o qual ultrapassa R$ 15 bilhões.

A equação tempo/espaço será bem-sucedida se ambas as variantes estiverem em sintonia. Para dotar a jurisdição de eficácia e celeridade em tempo real, imperioso que o espaço do Poder Judiciário, com suas estruturas físicas, de informática e pessoal, estejam aptas a dar tal tratamento ao processo e ao jurisdicionado, em condições de igualdade de acesso ao tempo e ao espaço.

Por Evane Beiguelman Kramer
Fonte: Direito & Justiça

quarta-feira, 23 de junho de 2010

Documentação apreendida em escritório de advocacia não serve de prova contra cliente

Prova ilícita
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus para excluir de investigação policial os documentos apreendidos em escritório de advocacia do qual os suspeitos eram ex-clientes. A maioria dos integrantes da turma julgadora entendeu que a apreensão dos documentos pela Polícia Federal foi ilícita porque, no momento em que aconteceu, a empresa suspeita e seu representante ainda não estavam sendo investigados formalmente, não havendo até então nenhuma informação contra eles.

A legislação brasileira protege o sigilo na relação do advogado com seus clientes e considera o escritório inviolável, só admitindo busca e apreensão no local quando o próprio profissional é suspeito de crime. Ainda assim, nenhuma informação sobre clientes poderia ser utilizada, em respeito à preservação do sigilo profissional, a não ser que tais clientes também fossem investigados pelo mesmo crime atribuído ao advogado.

A apreensão no escritório de advocacia Oliveira Neves foi autorizada pela Justiça e executada pela Polícia Federal no âmbito da operação Monte Éden, deflagrada em 2005 para investigar crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. As atividades criminosas teriam sido praticadas por meio de empresas fictícias criadas em nome de “laranjas” no Uruguai e envolveriam membros do escritório de advocacia e alguns de seus clientes.

Durante a busca, os agentes descobriram documentos que indicariam o envolvimento da empresa Avícola Felipe S.A. e de seu representante legal nos mesmos crimes investigados pela operação. Até aquele momento, porém, nada havia contra eles, tanto que sequer foram mencionados na ordem de busca e apreensão.

Os agentes da Polícia Federal em São Paulo encaminharam à delegacia de Maringá (PR) os documentos apreendidos no escritório de advocacia, os quais motivaram a abertura de inquérito perante a 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba. O empresário suspeito contestou o uso de tais documentos, invocando a Constituição – que considera inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos – e o Estatuto da Advocacia – que garante a inviolabilidade do escritório profissional.

Fonte: STJ

terça-feira, 22 de junho de 2010

Linguagem do texto deve ser acessível a todos

Simplicidade
Diversas categorias profissionais têm por hábito a utilização de uma linguagem particular que, reunindo termos compreendidos apenas entre eles próprios, acabam por formar aquilo que se denomina de “jargão profissional”.

Uma das mais conhecidas é a classe dos operadores do Direito, formada por advogados, juízes, promotores, procuradores, e consultores jurídicos, entre outros. Mas, enfim, o que há de errado com essa linguagem própria? O problema é que, por força da tradição e dos costumes, a chamada linguagem jurídica acaba se tornando de difícil compreensão para o cidadão comum, que lê o texto, mas não consegue entendê-lo perfeitamente.

Os profissionais da área, por sua vez, acabam empregando essa linguagem sem refletir sobre esses efeitos nocivos; e há até quem considere que o estilo jurídico seria quase uma ferramenta, privativa dos integrantes da classe profissional. É um erro. De uns tempos para cá, muita reflexão tem sido feita, na tentativa de simplificar a linguagem forense, para torná-la mais clara para a maioria das pessoas. Afinal, sempre que escrevemos um texto, o objetivo é que a mensagem possa alcançar a todos que o lerem. Mas, nem sempre isso acontece.

É bom esclarecer que esse problema não existe só no Brasil. No final da década de 1990, iniciou-se na Inglaterra um movimento para descomplicar a linguagem jurídica, que lá era bem mais confusa do que aqui. O inglês jurídico (chamado de “legalese”) incorpora expressões do latim, do inglês arcaico, do francês e muitas da época da elaboração da Carta Magna (ano de 1215). A campanha vem dando tão certo que, hoje, a redação jurídica praticada na Inglaterra é muito mais clara e compreensível do que a dos Estados Unidos, que permanece recheada de expressões provenientes do latim e dos primórdios da common law.

Nos Estados Unidos também há muitas reclamações, porém lá a mudança está como aqui, ou seja, bem lenta, quase imperceptível. Na prática, nada vem mudando; o que há são apenas discussões e reflexões sobre a necessidade de simplificar e clarear a linguagem forense. É muito difícil derrubar costumes e tradições, que fazem parte da formação acadêmica dos profissionais.
Na Inglaterra, o movimento para essa mudança envolveu associação de juízes, tribunais, ordem dos advogados, faculdades de direito, revistas jurídicas, a imprensa, grupos organizados da sociedade civil, enfim, praticamente todo o país. Foram realizados congressos, seminários, palestras, manuais e apostilas, tudo para divulgar o benefício que poderia resultar de uma mudança dessa natureza.

Lá, num dos diversos manuais distribuídos, consta uma síntese dos problemas encontrados nos textos mais complicados, e que, obviamente, devem ser evitados, seja em inglês ou em português: a) frases e períodos muito longos (seja breve e direto); b) uso da voz passiva (sempre que possível, empregue o verbo na voz ativa); c) uso de verbos fracos (utilize verbos que caracterizem claramente a ação; d) emprego de palavras supérfluas, que, além de desnecessárias, tornam o texto mais longo; e) utilização de palavras e expressões abstratas (procure aproximar o texto da realidade, com palavras apropriadas para a situação); f) evite detalhes desnecessários (o excesso prejudica a clareza do texto); e g) sempre que possível, evite empregar expressões e termos técnicos conhecidos apenas pela categoria profissional (se não houver prejuízo, substitua por expressões de uso geral).

Por fim, o que se espera de um bom texto, seja ele jurídico ou não, é que seja claro, objetivo, conciso, que observe as regras gramaticais da língua, que evite palavras estranhas e expressões obscuras, para não dar margem a segundas interpretações, que empregue as palavras mais simples e adequadas à situação, e que vá direto ao assunto, sem voltas desnecessárias. A redação deve servir para esclarecer as situações, e não para torná-las mais confusas, ainda.

Por João Francisco Neto
Fonte: Conjur

segunda-feira, 21 de junho de 2010

Tornozeleira reduz custos

Inclusive a economia
Minas prevê economia de R$ 7 milhões mensais com instalação de aparelho em 5 mil detentos em regime aberto e semiaberto. Medida pode acabar também com a superlotação das cadeias

Minas Gerais pode economizar 77,8% dos custos no sistema prisional, se o presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionar o Projeto de Lei 175/2007, aprovado mês passado pelo Senado, que altera o Código Penal e a Lei de Execução Penal e regulamenta o uso de tornozeleiras ou pulseiras eletrônicas em detentos. Se o estado mandar para casa os 5 mil condenados por crimes de pequeno potencial, em regime aberto e semiaberto, o custo mensal com cada preso, que atualmente é de R$ 1,8 mil, cai para R$ 400. Os gastos mensais com os presos cairiam de R$ 9 milhões para R$ 2 milhões. O presidente Lula tem prazo até quinta-feira para sancionar ou vetar o projeto. “Já temos condições de implantar a tecnologia, o recurso está garantido e começaremos com 40 presos em regime aberto. A nossa capacidade é de chegar inicialmente a 2 mil presos”, disse o subsecretário de Administração Penitenciária de Minas, Genilson Zeferino, que aguarda uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas para dar início ao processo.

Além da economia para os cofres públicos, a medida vai reduzir a superlotação dos presídios. Para o presidente da Comissão de Assuntos Penitenciários da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais (OAB-MG), Adilson Geraldo Rocha, a medida também vai diminuir a violência. “As cadeias, exceto as da Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (Apac), fomentam o crime. Elas aumentam a criminalidade no momento em que criam a cultura da violência. Uma pessoa fica presa dois, três, quatro ou cinco anos, mas, quando sai, a tendência dela retornar ao crime é de 80%”, alerta.

De acordo com o advogado, a OAB-MG é totalmente favorável à implantação da tornozeleira eletrônica. Há 15 dias, ele e o presidente da ordem, Luís Cláudio Chaves, estiveram reunidos com o desembargador Roney Oliveira, do Tribunal de Justiça, discutindo a implantação do equipamento. Em 2008 e 2009, Minas testou tornozeleiras em presos e toda a sistemática da execução penal foi aprovada. “A implantação das tornozeleiras eletrônicas nos estados independe de lei federal, que só vai incentivar a implantação da tecnologia no país”, explicou Adilson Rocha. Em 2009, Minas iniciou o procedimento de licitação para aquisição de 5 mil tornozeleiras, mas o processo foi embargado por mandado de segurança impetrado por uma empresa participante.

O rastreamento do preso com tornozeleira é feito por telefone fixo na casa do condenado. “Se o preso se distanciar mais de 50 metros do aparelho telefônico, ela emite um sinal para a Polícia Militar de que está havendo uma evasão, que é localizada instantaneamente”, disse Adilson. O equipamento funciona 24 horas por dia, mandando mensagens exatas da localização do preso. Ainda de acordo com Adilson, o sistema não é constrangedor para o preso. “Nada mais é do que um relógio, que fica no tornozelo da pessoa”, explicou. Os aparelhos testados em Minas apresentaram 100% de eficácia.

O preso que utilizar a tornozeleira eletrônica pode trabalhar normalmente, mas sempre controlado. Todo o serviço de monitoramento será feito por uma sala de controle instalada na Secretaria de Estado de Defesa Social.

Aparelho evita tentativa de fuga
Segundo o subsecretário de Administração Penitenciária de Minas, Genilson Zeferino, o uso da tornozeleira eletrônica faz parte de uma política de modernização do sistema prisional. Hoje, a população carcerária em Minas é de 40 mil presos, dos quais 1.298 em regime aberto e 6.083 no semiaberto. A previsão inicial é de mandar até 2 mil para casa com o equipamento.

O subsecretário informou que foram feitos estudos sobre o uso da tornozeleira e formadas duas equipes. Uma viajou aos Estados Unidos e Israel e a outra à Argentina. “Testamos as duas tecnologias existentes no mundo, que é a radiofrequência e GPS e o governo de Minas pretende usar as duas”, disse o subsecretário.

Genilson esclarece que o uso do equipamento vai depender do próprio preso, sendo parceiros na ação o Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Minas, a Defensoria Pública e o sistema prisional. O grupo que vai fazer o monitoramento dos presos em Minas já está treinado, segundo Genilson. “Já testamos o equipamento com 10 detentos e o resultado foi positivo. Numa situação de violação, a capacidade de resposta na Grande BH foi de 15 minutos, ou seja, o tempo de busca e captura do preso”, disse o subsecretário.

Por Pedro Ferreira
Fonte: Estado de Minas

domingo, 20 de junho de 2010

Juiz independente x parte (ou advogado?) litigante de má-fé?

Quebra de braços
O exame de temas que contrapõem categorias de pessoas - mesmo que seja inspirado em propósitos sérios e construtivos - é sempre perigoso e gera o risco de não produzir o resultado esperado, de reflexão construtiva. Humanos que somos, embora possamos ter capacidade de autocrítica, nem sempre aceitamos bem o que entendemos como crítica vinda de terceiros. Daí para abandonarmos a relevância da discussão conceitual e enveredarmos para a defesa de interesses do grupo - muitas vezes apaixonada e até irracional - vai um passo.

E, quando essas categorias envolvem juízes e advogados, parece que o risco tende a aumentar ainda mais, quiçá pela circunstância de que, estando todos nós de alguma forma insatisfeitos com a solução judicial dos conflitos, tendemos, com relativa facilidade, a encontrar no outro - e não em nós mesmos - a responsabilidade para o inadequado estado de coisas. Não raramente, ouvem-se advogados reclamando de juízes e vice-versa. Entre nós, em suma, vem bem a calhar o dito popular segundo o qual "na casa em que falta pão todos brigam e ninguém tem razão"...

Na história do Direito Processual, a genialidade de Calamandrei foi capaz de contornar os riscos acima mencionados e de nos oferecer uma obra da grandiosidade do "Elogio dos juízes".

Sem a sagacidade nem a elegância do Mestre italiano, corro aqui os riscos acima descritos. Mas, para atenuá-los, adianto que a ocorrência de que aqui se parte serve apenas para ilustrar como uma mesma situação pode, dependendo da perspectiva de quem a examina, servir a discursos completamente antagônicos; e que o paradoxo pode ser o primeiro passo para a busca da coerência. O objetivo aqui, portanto, não é o de explorar confrontos que, embora possam até aflorar da realidade, não são construtivos.

Refiro-me, então, à notícia de recente decisão de primeiro grau, editada pela Justiça Comum paulista, na qual a sentença, em processo de ação coletiva em que se discute determinada controvérsia de consumo, adotou entendimento divergente daquele cristalizado em súmula do Superior Tribunal de Justiça, editada após longo e exaustivo debate, que se travou naquela e em outras Cortes do país. Mas, para que não nos centremos em um caso concreto e em andamento, tomemos o fato apenas como um exemplo. Ele, afinal de contas, servirá apenas para mostrar que o discurso que se segue não é apenas teórico ou até ficcional.

Não se tratando de súmula vinculante, ninguém poderá afirmar tenha uma sentença com aquele conteúdo incorrido em invalidade. Dir-se-á, em abono da decisão, que seu prolator atuou com independência e que formou seu convencimento com a liberdade que é inerente à regra de persuasão racional contida no art. 131 do CPC.

Com efeito, poucas coisas são tão essenciais ao exercício da judicatura quanto a independência do magistrado. Nem mesmo as decisões das Cortes superiores vinculam o magistrado (salvo na hipótese de súmula vinculante ou de controle concentrado de constitucionalidade). O juiz tem o poder de aplicar o direito ao caso concreto, conforme suas peculiaridades. Ademais, ainda que determinada orientação tenha se firmado em certo tribunal, é sempre possível argumentar que a prolação de decisão divergente pode contribuir para a modificação - quiçá evolução - da jurisprudência.

Mas, a questão apresenta outro lado, que não é menos relevante: é difícil estabelecer até que ponto, a pretexto de se garantir a independência de um juiz, corre-se o risco de quebra da unidade de um Poder. Quando o Judiciário emite decisões conflitantes em seu próprio seio, o prejuízo é generalizado. A insegurança daí resultante é indesejável e a instabilidade interna é fator de desprestígio para a Justiça. Mais do que isso: o sistema democraticamente estabelece um órgão encarregado de uniformizar a jurisprudência. Portanto, é preciso considerar até que ponto, em nome da independência de um magistrado, essa competência constitucionalmente estabelecida possa ser contrariada.

Mas a questão posta nestas linhas nem é essa, embora ela seja das mais relevantes. O que aqui é objeto de reflexão é o seguinte: se o sistema admite, em nome da independência, que um magistrado singularmente contrarie a jurisprudência consolidada de uma Corte Superior (cujo papel é exatamente o de uniformizar a interpretação da lei), como pode esse mesmo sistema aceitar que a parte inconformada com uma decisão que se afina com a jurisprudência dominante esteja agindo de forma eticamente reprovável? Por outras palavras: como é possível afirmar que a conduta do magistrado é exercício de independência e a conduta da parte, voltada afinal de contas para o mesmo resultado prático, é exercício abusivo de um direito? Então, como é possível exigir da parte um dever ético de abstenção (não recorrer) que não se exige do próprio magistrado? Por que, afinal de contas, um juiz que decide contra a jurisprudência dominante é tido como independente e, de outro lado, aquele que insiste em levar o tema aos tribunais é tido como litigante ímprobo e, por isso, corre o risco de ser sancionado?

Como foi dito acima, as presentes reflexões não se voltam a exacerbar confrontos, que, insiste-se, não são construtivos.

Mas é lícito esperar do sistema - como tal - que seja coerente. Não há dúvida de que são inconfundíveis as posições jurídicas do juiz e das partes, dentro da relação jurídica processual. O juiz exerce poder e as partes são titulares de direitos, faculdades, ônus e deveres. Mas, é indiscutível que todos os sujeitos daquela relação jurídica estão submetidos ao mesmo substrato ético.

Reflexão dessa ordem é relevante nos dias que correm, em que cada vez mais se preconiza conter o emprego de recursos mediante a aplicação de sanções pecuniárias, fundadas em afirmada litigância de má-fé. Pior do que isso: ao que tudo indica, vai infelizmente ganhando corpo em parte da jurisprudência a tese de que as sanções não são aplicáveis apenas às partes, mas aos advogados - a pretexto de que, afinal de contas, são eles os responsáveis pelas manifestações nos autos.

Assim como não é possível aperfeiçoar o sistema com base na limitação da independência do juiz de primeiro grau, não parece desejável combater o volume de recursos com medidas sancionadoras das partes e de seus advogados. Há de existir instrumentos mais coerentes e democráticos para tanto. Quando menos, é preciso enxergar o sistema com coerência.

Por Flávio Luiz Yarshell
Fonte: Jornal Carta Forense

sábado, 19 de junho de 2010

É bom saber que ainda há juízes em Brasília

Marco Aurélio, 20
De todas as profissões, a de juiz guarda singular importância. O poder de decidir sobre o destino, a liberdade, o patrimônio pode levar as pessoas a um certo torpor autoritário. É por isso que alguns juízes brincam de Deus. Costumo dizer que o juiz tem que ter e exercer a autoridade pelo que ele é, pelo que representa, mas com a necessária humildade para não se tornar um déspota.

Tem que saber exercer seu poder sabendo que será respeitado se for justo. E tem que buscar incessantemente fazer justiça, fim último que almeja todo e qualquer operador do Direito. A coragem é outro atributo inerente ao juiz: coragem de ser coerente, de ficar só, de não se curvar. Há que se ter coragem e ousadia para julgar um semelhante, sem, no entanto, ser presunçoso. O poder é solitário e o seu exercício pode ser até mesmo angustiante.

Um juiz tem que saber que, ainda que suas decisões sejam recebidas no meio jurídico de uma maneira controversa, se elas representam a sua convicção íntima e segura, assim deve ser. Quando uma decisão de um juiz anula todo um processo para fazer valer um princípio constitucional que foi escamoteado, muitas vezes se critica tais decisões, em nome ou da celeridade, ou da economia processual. Mas se o juiz que exara a decisão que privilegia o texto constitucional afirma: "é o preço que se paga para se viver em um Estado Democrático de Direito, e é barato", tem-se a certeza de que tal decisão partiu de alguém que é essencialmente um juiz!

A priorização do respeito à Constituição e aos direitos individuais, o apego aos princípios humanistas, o amor à liberdade fazem a diferença na postura de um juiz. Como não lembrar Dom Quixote: "A liberdade Sancho; um dos mais preciosos bens que os céus deram aos homens. Pela liberdade, assim como pela honra, pode e deve-se aventurar a vida".

Um juiz deve ter a certeza íntima que está fazendo a coisa certa, em nome de sua formação humanística e de um olhar garantista do Direito, ainda que muitas vezes esteja errado, posto que humano. Seja em uma comarca do interior, seja no Supremo Tribunal Federal, a essência do homem é o que vale e o juiz deve se doar por completo ao seu oficio, lembrando Pessoa:

"Para ser grande, sê inteiro: nada
Teu exagera ou exclui.
Sê todo em cada coisa. Põe quanto és
No mínimo que fazes.
Assim em cada lago a lua toda
Brilha, porque alta vive”.

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, é um juiz assim. Seu fino humor e, às vezes, sua particular ironia, denotam uma inteligência arguta e cativante. Não compartilho da sua amizade ou do seu dia-a-dia, mas acompanho o seu trabalho nestes 20 anos na Corte, pois já lá advogava quando ele foi empossado. E posso afirmar que para os advogados e, principalmente, para os jurisdicionados, é uma garantia vê-lo atuando, julgando com sabedoria, com destemor, com descortino, com coragem e com serenidade que honram o cargo e a tradição do Corte Suprema.

Quando, ás vezes, vejo-o sustentar uma posição contra todos os seus pares, penso: é o preço que se paga para que o direito avance, para que se instalem idéias novas. E é bom que seja assim. Sua independência, cultura jurídica e sua lucidez já fazem parte da história do Supremo. A lucidez é como uma lanterna a mostrar o caminho aos homens; caminho este, que sabemos todos, nunca está trilhado, pois não há caminhos, há caminhar.

Permito-me lembrar um poeta mineiro para ressaltar o difícil e grave ofício de julgar, no poema Sonetilha Existencial:

"O homem lúcido me espantamas
gosto dele na lírica.
A verdade metafísica
modela o verbo e a garganta.
O homem lúcido verifica
que a existência não se estanca
põe a baba ao pé da planta
eis que a planta frutifica.
O homem lúcido como quer,
seja lá onde estiver
ele está, sem aquarela.
Sabe que a vida é viscosa
sabe que entre a náusea e a rosa
foi que a ostra faz a pérola".

É bom saber, parafraseando o moleiro de Sans-soussi, que há juiz em Brasília!

Por Antônio Carlos de Almeida Castro
Fonte: Conjur

sexta-feira, 18 de junho de 2010

Prescrição retroativa

O tempo e o vento
O Diário Oficial da União publicou na edição do dia 6 de maio a nova lei 12.234, sancionada na véspera pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que altera o Código Penal. A nova lei altera os artigos 109 e 110 do CP excluindo a prescrição retroativa na fase pré-processual. A ocorrência na fase processual dependerá da interpretação que os tribunais darão à nova lei.

A prescrição retroativa visava impedir que o Estado demorasse muito tempo para impor pena pequena ao cidadão, que muitas vezes nem de prisão era. Esse instituto fazia com que o Estado fosse célere para que a punição tivesse sentido e produzisse efeito, já que é função da pena reeducar o cidadão, e a reeducação só é eficaz se não demorar. Imaginem alguém cometer um crime aos 20 anos e sua condenação só se concretizar aos 40. Imagine ainda que essa pena, aplicada 20 anos após o crime, seja de prestação de serviços à comunidade pelo período de três anos. O cidadão que, depois de cometer um crime e ficar 20 anos sem reincidir, não precisa de pena para reeducá-lo, pois ele se reeducou sozinho. O Estado foi absolutamente incompetente nessa função e qualquer pena aplicada depois desse abismo temporal seria ineficiente e sem sentido.

Com a alteração que acaba de ser sancionada, o modelo que o Estado brasileiro está adotando é um misto de “Direito Penal do Inimigo”, “tolerância zero” e “intervenção máxima”. O problema é que nenhuma dessas ideias deu certo onde foram aplicadas, embora o marketing em cima delas tenha sido, e é até hoje, extraordinário.

O direito tende a evoluir com o passar dos anos. Essa evolução nos faz editar novas leis, sempre procurando atualizar e melhorar as relações entre os seres humanos e entre eles e o Estado. No campo do direito penal, num país como o Brasil, onde a violência é estampada nas manchetes dos jornais, tem-se a impressão de que a situação de insegurança é culpa da lei, decorrência de uma legislação desatualizada e antiquada.

Não é bem assim. A legislação penal brasileira obviamente precisa melhorar como todas — sempre, precisam em todo o mundo. Porém, a nossa não é de todo ruim. Muito pelo contrário. Ela é boa, e se aplicada em sua inteireza e da maneira correta, sem dúvida o país ganharia em distribuição de justiça. Aliás, ela era melhor em 1984, logo após a edição da nova Parte Geral do Código Penal e antes de todas as mudanças que vieram a partir dos anos 1990.

Contudo, os nossos legisladores já descobriram que é muito mais fácil mudar a lei do que o sistema. Se o Judiciário não está aparelhado para fazer justiça de maneira rápida e eficaz, mudemos a lei que o força a isso e deixemos que demorem anos a fio para julgar definitivamente um processo.

O instituto da prescrição existe porque o Estado não tem o direito de ficar durante anos com a espada da Justiça apontada para a cabeça do cidadão. Justiça bem feita e eficaz é justiça rápida. E isso já dizia Cesare Beccaria no seu Dos delitos e das penas no século 18.

O Estado moroso é nosso inimigo, não a prescrição. A violência urbana decorre de diversos fatores, tais como a pobreza, condições subumanas de habitação, subemprego, crianças fora da escola (ou dentro de escolas sem a mínima condição de ensino), para citar alguns exemplos. Mas o Brasil resolveu que tudo é culpa do Código Penal e, desde o início dos anos 1990, resolveu fazer reformas pontuais no seu texto — o que acabou por resultar numa colcha de retalhos, muitas vezes contraditória, outras sem a menor técnica legislativa, gerando verdadeiras normas inaplicáveis a confundir os profissionais do direito.

A prescrição retroativa foi verdadeira conquista brasileira. Ela foi inicialmente construída pela jurisprudência dos tribunais, em especial a Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal, consagrando-se com a Lei 7.209, de 1984, que reformulou, para melhor, toda a parte geral do Código Penal e introduziu essa modalidade de extinção de punibilidade no ordenamento jurídico.

Com a Lei 12.234, uma pessoa pode ter de esperar quase 60 anos para ser absolvido ou para cumprir pena de pouco mais de dois anos de prestação de serviços à comunidade. A alteração não fará com que inocentes deixem de ser absolvidos, mas poderá fazer com que isso demore muito a acontecer. Essa lei pode até fazer com que culpados que tivessem seus processos arquivados sejam condenados, mas numa democracia essa não é uma meta que se busque a qualquer preço. Melhor seria alcançar o mesmo resultado tornando o Estado mais rápido nas suas decisões.

A solução adotada causará muito mais injustiças do que acertos. Buscamos o caminho mais fácil para a solução dos problemas, mas nem sempre o melhor. Temo que em algum dia no futuro, ao abrir o jornal, possa ler que o Congresso Nacional aprovou uma lei que acaba com toda espécie de prescrição, porque o Judiciário não consegue mais julgar os processos em tempo hábil.

A prescrição retroativa não é o motivo da escalada da violência no Brasil, não é sequer um motivo de impunidade. A prescrição retroativa que o Congresso acabou de extirpar do sistema legal, em parte ou totalmente, representa retrocesso histórico e uma maneira de se remediar o que não está dando certo sem atingir as verdadeiras causas. O Congresso está tratando a febre do paciente, não a doença.

Impunidade se combate com um Judiciário rápido e eficaz. Impunidade se diminui com investigação bem feita, de preferência com polícia bem equipada e com bons salários. Está na hora de alguém avisar ao Congresso que a Lei Penal tutela a liberdade das pessoas e não o contrário e, por isso, não pode ser tratada dessa maneira.

Fonte: Direito & Justiça

quinta-feira, 17 de junho de 2010

AMB: novos critérios para escolher ministros do STF

Debate é retomado com aposentadoria de Eros Grau
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados pode votar nesta quarta-feira (16/6) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 434, apresentada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) no ano passado.

Segundo informa a assessoria de imprensa da AMB, a PEC cria regras objetivas para a nomeação de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e estabelece, entre outros critérios, idade e tempo de atividade jurídica mínimos para os candidatos a ministro.

A matéria começou a ser discutida na semana passada. A PEC 434/2009 foi proposta pela AMB e apresentada pelo deputado Vieira da Cunha (PDT/RS).

A proposta tramita apensada à PEC 473/2001, à qual foram apensadas várias outras PECs. O deputado José Eduardo Cardozo (PT-SP), relator do texto, apresentou parecer em março de 2010 em que avalia a proposta como sendo constitucional.

A proposta da AMB estabelece a idade mínima de 45 anos para os indicados a ministro e 20 anos de atividade jurídica. Eles comporão uma lista sêxtupla, elaborada pelos ministros do Tribunal, que será submetida à escolha do presidente da República. O nome eleito pelo chefe do Executivo terá, ainda, que ser aprovado por 3/5 dos votos do Senado Federal, tanto na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) quanto no plenário. Atualmente, o indicado passa por sabatina no Senado, mas precisa ser aprovado por maioria absoluta.

A PEC veda a participação na lista de quem, nos três anos anteriores, exerceu cargo eletivo, ministro de Estado, secretário estadual, procurador Geral da República, cargo de confiança no Executivo, Legislativo e Judiciário, tanto na esfera federal quanto estadual e municipal. Filiados a partidos políticos dentro do prazo de três anos também estariam impedidos. Além disso, a AMB defende que um terço das vagas seja reservado aos magistrados.

Se for aprovada pela CCJ, a proposta passa para uma comissão especial que analisará o mérito da questão. Quando sair das comissões, segue para o plenário da Câmara, onde precisa de 308 votos favoráveis, e para o Senado Federal.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva vai fazer mais uma indicação para o STF nas próximas semanas, para substituir o ministro Eros Grau, que se aposenta às vésperas de completar 70 anos. Para a AMB, é importante mudar o critério de acesso aos Tribunais Superiores e reduzir o componente político da escolha do Executivo.

Fonte: Blog do Fred

quarta-feira, 16 de junho de 2010

Lei de monitoramento eletrônico entra em vigor

Virou lei
Foi publicada a lei que autoriza o monitoramento eletrônico de condenados nos casos de saída temporária no regime semiaberto e de prisão domiciliar. Esse tipo de monitoramento poderá ser feito, por exemplo, por meio de pulseiras ou tornozeleiras. A Lei 12.258 está publicada no Diário Oficial da União desta quarta-feira (16/6). A informação é da Agência Brasil.

A nova regra determina que se o preso remover ou danificar o instrumento de monitoramento eletrônico poderá ter a autorização de saída temporária ou prisão domiciliar revogada, além de regressão do regime e advertência por escrito.

Quem estiver sob monitoramento eletrônico será informado das regras a serem seguidas. Também receberá as visitas do servidor responsável pelo monitoramento, terá de responder aos seus contatos e cumprir suas orientações.

A lei sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva altera o Código Penal e a Lei de Execução Penal para prever a possibilidade desse tipo monitoramento.

Leia a redação da Lei 12.258

Presidência da República

Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.258, DE 15 DE JUNHO DE 2010.

Mensagem de veto
Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para prever a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que especifica.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o (VETADO).

Art. 2o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações

“Art. 66. ......................................................………………...
V - ...........................................................…...........................
i) (VETADO);
......................................................................……...........” (NR)

“Art. 115. (VETADO)............................................................................” (NR)

“Art. 122. ..............................................................................
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.” (NR)

“Art. 124. ................................................................................
§ 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:
I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II - recolhimento à residência visitada, no período noturno;
III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.
§ 2o Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.
§ 3o Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.”

(NR)“Art. 132. .................................................................................
§ 2o ..........................................................................................
d) (VETADO)” (NR)


“TÍTULO V

CAPÍTULO I
Seção VI
Da Monitoração Eletrônica
Art. 146-A. (VETADO).

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:
I - (VETADO);
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;
III - (VETADO);
IV - determinar a prisão domiciliar;
V - (VETADO);
Parágrafo único. (VETADO).

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:
I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;
II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;
III - (VETADO);
Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa:
I - a regressão do regime;
II - a revogação da autorização de saída temporária;
III - (VETADO);
IV - (VETADO);
V - (VETADO);
VI - a revogação da prisão domiciliar;
VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.

Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada:
I - quando se tornar desnecessária ou inadequada;
II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

Art. 3o O Poder Executivo regulamentará a implementação da monitoração eletrônica.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de junho de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Fonte: Conjur

terça-feira, 15 de junho de 2010

"Sistema prisional deve ser para presos perigosos", diz juiz que iniciou monitoramento no país

Inovação no Sistema Prisional
O sistema de monitoramento eletrônico de presos foi utilizado pela primeira vez no país em julho de 2007 com presos do município de Guarabira (a 90 km de João Pessoa). O autor da iniciativa foi o juiz de Execuções Penais e professor de Direito da Universidade Estadual Paraíba, Bruno Azevedo.

O projeto “Liberdade vigiada, sociedade protegida” teve início com cinco presos voluntários e de bom comportamento do sistema fechado, escolhidos por meio de uma triagem.

Com apoio da prefeitura daquela cidade, eles passaram a trabalhar em uma obra pública e tiveram direito à progressão para prisão domiciliar. Até agora, não houve casos de reincidência de crimes ou fuga da área vigiada.

O juiz explica que todos os passos dos apenados são enviados a uma central por uma tornozeleira, que pesa menos de 100 gramas. Caso o condenado se afaste mais de cinco metros de sua casa, um alarme é disparado. Em caso de fuga, é possível saber exatamente o detento está.

O autor do projeto acredita que a sanção do projeto aprovado pelo Senado terá um efeito importante para os Estados. “Com o sistema também poderemos substituir as prisões provisórias, que hoje respondem por 40% da população carcerária. Com isso, deixamos o sistema prisional para os presos de alta periculosidade”, afirma.

Segundo o magistrado, 22 Estados já testaram sistema semelhante ao utilizado por ele em Guarabira. Para Bruno Azevedo, a medida é crucial para diminuir a quantidade de detentos nos presídios e para separar os presos de baixa dos de alta periculosidade.

“O projeto oferece respostas, mostra que é possível fazer alguma coisa. Podemos ter mais criatividade, minimizando injustiças e as consequências negativas da junção em um mesmo espaço de presos de baixa periculosidade e aqueles que realmente devem ficar privados de sua liberdade”, analisa o juiz

Bruno Azevedo ainda vê a inclusão do monitoramento na lei federal como um grande avanço. “A importância da regulamentação nacional é padronizar o modelo que os Estados devem adotar. Mas, em tese, não há a necessidade de lei. O monitoramento eletrônico de presos é apenas uma forma de procedimento de execução da pena”, exemplificou o juiz.

Presos aprovam vigilância
Entre os que já utilizaram o sistema de monitoramento eletrônico, o sentimento é de que a medida trouxe qualidade de vida.

Um dos primeiros a aderir ao projeto em Guarabira foi Adelson Pereira dos Santos. Ele diz que a medida melhorou “incomparavelmente” a sua vida. “A gente trancado só via a mãe, os amigos nos domingos e quartas-feiras. Agora a gente encontra com eles todos os dias. Não tem nem comparação com a cadeia”, conta.

Outro apenado que aceitou deixar o presídio para ter a liberdade vigiada por uma tornozeleira foi Manoel Paiva. Ele conta que ingressar no projeto passou a ser um desejo de todos os detentos com quem tem contato. “Essa iniciativa é tão boa que os colegas [do presídio] pedem sempre para que a gente fale com o juiz para participar do projeto”, afirmou

Por Carlos Madeiro
Fonte: UOL

domingo, 13 de junho de 2010

Sentença nada convencional

Gracinhas
Confira uma sentença proferida por um magistrado do TJRJ sobre uma ação ajuizada por um consumidor contra o fabricante de um televisor:

Foi aberta a audiência do processo acima referido na presença do Dr. XXXX, Juiz de Direito. Ao pregão responderam as partes assistidas por seus patronos. Proposta a conciliação, esta foi recusada. Pela parte ré foi oferecida contestação escrita, acrescida oralmente pelo advogado da XXXX para arguir a preliminar de incompetência deste Juizado pela necessidade de prova pericial, cuja vista foi franqueada à parte contrária, que se reportou aos termos do pedido, alegando ser impertinente a citada preliminar. Pelo MM. Dr. Juiz foi prolatada a seguinte sentença: Dispensado o relatório da forma do art. 38 da Lei 9.099/95, passo a decidir. Rejeito a preliminar de incompetência deste Juizado em razão de necessidade de prova pericial. Se quisessem, ambos os réus, na forma do art. 35 da Lei 9.099/95, fazer juntar à presente relação processual laudo do assistente técnico comprovando a inexistência do defeito ou fato exclusivo do consumidor. Não o fizeram, agora somente a si próprias podem se imputar. Rejeito também a preliminar de ilegitimidade da ré Casas Bahia. Tão logo foi este fornecedor notificado do defeito, deveria o mesmo ter, na forma do art. 28, § 1º, da Lei 8078/90, ter solucionado o problema do consumidor. Registre-se que se discute no caso concreto a evolução do vício para fato do produto fornecido pelos réus. No mérito, por omissão da atividade instrutória dos fornecedores, não foi produzida nenhuma prova em sentido contrário ao alegado pelo autor-consumidor. Na vida moderna, não há como negar que um aparelho televisor, presente na quase totalidade dos lares, é considerado bem essencial. Sem ele, como o autor poderia assistir as gostosas do Big Brother, ou o Jornal Nacional, ou um jogo do Americano x Macaé, ou principalmente jogo do Flamengo, do qual o autor se declarou torcedor? Se o autor fosse torcedor do Fluminense ou do Vasco, não haveria a necessidade de haver televisor, já que para sofrer não se precisa de televisão. Este Juizado, com endosso do Conselho, tem entendido que, excedido prazo razoável para a entrega de produto adquirido no mercado de consumo, há lesão de sentimento. Considerando a extensão da lesão, a situação pessoal das partes neste conflito, a pujança econômica do réu, o cuidado de se afastar o enriquecimento sem causa e a decisão judicial que em nada repercute na esfera jurídica da entidade agressora, justo e lícito parece que os danos morais sejam compensados com a quantia de R$ 6.000,00. Posto isto, na forma do art. 269, I, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, resolvendo seu mérito, para condenar a empresa ré a pagar ao autor, pelos danos morais experimentados, a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), monetariamente corrigida a partir da publicação deste julgado e com juros moratórios a contar da data do evento danoso, tendo em vista a natureza absoluta do ilícito civil. Publicada e intimadas as partes em audiência. Registre-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Nada mais havendo, mandou encerrar. Eu, Secretário, o digitei. E eu, , Resp. p/ Exp., subscrevo.

Colaboração de Carla Gama
Fonte: Boletim Jurídico

sábado, 12 de junho de 2010

Direito à Vida - Cruzan vs. Director Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990)

Polêmica
Nancy Cruzan era uma mulher de vinte e quatro anos, recém-casada. Em 1983, após sofrer várias lesões cerebrais em um acidente de automóvel, ficou sem oxigênio no cérebro por quatorze minutos, antes de entrar em permanente estado de inconsciência. Alguns anos depois, seus pais requereram autorização judicial para interromper a alimentação artificial que a mantinha viva, sob alegação de que, antes de sofrer o acidente, Nancy havia manifestado o desejo de não ser mantida em estado “vegetativo”, caso algo lhe acontecesse.

Após audiência, um tribunal do Missouri concedeu ordem judicial que autorizou o desligamento dos aparelhos. Apesar disso, um curador, nomeado pelo mesmo tribunal, recorreu à Suprema Corte do Estado, que reformou a decisão, recusando o pedido de interrupção do tratamento médico, por entender inexistir, no momento, prova “clara e convincente” da vontade de Nancy. Os pais recorreram, então, à Suprema Corte norte-americana, alegando violação a um direito constitucional de Nancy: o de rejeitar um tratamento médico não desejado.

Por 5 votos contra 4, a Suprema Corte rejeitou tal alegação. O juiz William Rehnquist, presidente da Corte, escreveu a decisão em nome da maioria e, tal como a Suprema Corte estadual, afirmou que os Estados só poderiam autorizar medidas dessa natureza quando o paciente expressasse sua vontade de forma “clara e convincente”. Tais precauções eram razoáveis, sustentou Rehnquist, por evitarem eventuais “abusos”. A Corte, portanto, estava em dúvida sobre se a família, na ausência de uma prova “clara e convincente”, realizaria o real desejo da paciente.

Embora a decisão da Corte tenha negado o pedido dos pais de Nancy, alguns argumentos nela contidos foram considerados um avanço no modo de entender casos que envolvem auxílio ao suicídio, visto a maioria dos juízes “assumir”, contrario sensu, que um paciente “competente” tem a liberdade constitucional de rejeitar um tratamento médico para manter-se vivo. Além disso, a Corte não fez qualquer distinção entre alimentação artificial e outras formas médico-tecnológicas de manutenção da vida.

Outro fato importante foi a relevância dada pela Corte às manifestações de vontade dos pacientes antes de entrarem em estado de inconsciência.

O juiz William Brennan Jr. foi acompanhado em seu voto dissidente pelos juízes Thurgood Marshall, Harry Andrew Blackmun e John Paul Stevens.

Em agosto de 1990, os pais de Nancy ajuizaram outra ação no tribunal do Missouri, desta vez alegando obtenção de novas provas: apresentaram três amigas de Nancy dispostas a testemunhar em favor de sua alegação. O tribunal novamente lhes concedeu a ordem, e o Procurador-Geral do Estado resolveu não intervir.

Após desligarem os aparelhos que alimentavam e hidratavam Nancy, os médicos aplicaram remédios que lhe diminuíram a dor até o dia 26 de dezembro, quando faleceu.

Em 1997, nos casos Washington vs. Glucksberg e Vacco vs. Quill, a Suprema Corte voltou a pronunciar-se sobre o direito de pôr fim à vida. O juiz William Rehnquist, falando agora em nome de uma Corte unânime, reconheceu o que estava implícito no caso Cruzan: o direito que assiste um paciente “competente” de rejeitar um tratamento médico para manter-se vivo. No entanto, negou a idéia de que a Constituição assegura, a uma pessoa consciente e que está sofrendo de algum mal que possa levá-la à morte, o direito de contar com a ajuda direta de alguém para morrer, fornecendo-lhe drogas. Era então importante para a Corte a diferença entre pôr fim à vida, recusando-se a um tratamento que a prolongasse ou a mantivesse, e o auxílio ao suicídio.

O caso Cruzan foi julgado em 25 de junho de 1990, e decidido por 5 votos contra 4.

Na foto, Nancy Cruzan antes do acidente.
Compreenda o sistema de referência oficial às decisões judiciais norte-americanas clicando

Fonte: Blog Direito Constitucional Americano

sexta-feira, 11 de junho de 2010

Incidente de uniformização: informações sobre processos na internet não têm valor oficial

Atenção!
As informações sobre andamento de processos na internet não possuem caráter oficial e, por isso, não podem servir para verificação de prazos nem para qualquer outro efeito legal. Esse entendimento, já consolidado em diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), levou o ministro Sidnei Beneti a determinar a suspensão, em todos os juizados especiais cíveis do país, dos processos em que haja controvérsias a respeito da validade oficial das informações disponibilizadas pela Justiça na internet.

A decisão do ministro do STJ foi tomada em liminar na Reclamação n. 4.179, de autoria do Banco Cruzeiro do Sul. O banco não se conformou com uma decisão da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul que se havia baseado em informações extraídas da página de consulta processual do Tribunal de Justiça gaúcho, o que o motivou a entrar com a reclamação no STJ.

As reclamações são instrumentos destinados a preservar a autoridade das decisões judiciais, e vêm sendo utilizadas, por autorização do Supremo Tribunal Federal (STF), nos casos em que decisões das turmas recursais estaduais conflitam com a jurisprudência do STJ. O processamento das reclamações com essa finalidade está regulamentado na Resolução n. 12/2009 do STJ.

Em sua reclamação, o Banco Cruzeiro do Sul pede a reforma do acórdão da turma recursal gaúcha, para ajustá-lo à interpretação do STJ. “Verifica-se a patente divergência entre o entendimento adotado pela turma recursal e a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as informações prestadas via internet têm natureza meramente informativa, não possuindo, portanto, caráter oficial” – afirmou o ministro Sidnei Beneti, ao fundamentar sua decisão.

Fonte: STJ

quinta-feira, 10 de junho de 2010

Novo Código de Processo Civil


EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização[1] dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais[2] de um Estado Democrático de Direito.[3]

Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.[4]

Não há fórmulas mágicas. O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante duas décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições.

A expressiva maioria dessas alterações, como, por exemplo, em 1.994, a inclusão no sistema do instituto da antecipação de tutela; em 1.995, a alteração do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que alteraram a execução, foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema.

O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito.

Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade.

Sem prejuízo da manutenção e do aperfeiçoamento dos institutos introduzidos no sistema pelas reformas ocorridas nos anos de 1.992 até hoje, criou-se um Código novo, que não significa, todavia, uma ruptura com o passado, mas um passo à frente. Assim, além de conservados os institutos cujos resultados foram positivos, incluíram-se no sistema outros tantos que visam a atribuir-lhe alto grau de eficiência.

Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais.[5]

Assim, e por isso, um dos métodos de trabalho da Comissão foi o de resolver problemas, sobre cuja existência há praticamente unanimidade na comunidade jurídica. Isso ocorreu, por exemplo, no que diz respeito à complexidade do sistema recursal existente na lei revogada. Se o sistema recursal, que havia no Código revogado em sua versão originária, era consideravelmente mais simples que o anterior, depois das sucessivas reformas pontuais que ocorreram, se tornou, inegavelmente, muito mais complexo.

Não se deixou de lado, é claro, a necessidade de se construir um Código coerente e harmônico interna corporis, mas não se cultivou a obsessão em elaborar uma obra magistral, estética e tecnicamente perfeita, em detrimento de sua funcionalidade.

De fato, essa é uma preocupação presente, mas que já não ocupa o primeiro lugar na postura intelectual do processualista contemporâneo.

A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais.

O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo,[6] porque mais rente às necessidades sociais[7] e muito menos complexo.[8]

A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa.

Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.

Esta Exposição de Motivos obedece à ordem dos objetivos acima alistados.

1) A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República[9] fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual.

Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “às avessas”[10].

Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório.

Como regra, o depósito da quantia relativa às multas, cuja função processual seja levar ao cumprimento da obrigação in natura, ou da ordem judicial, deve ser feito logo que estas incidem.

Não podem, todavia, ser levantadas, a não ser quando haja trânsito em julgado ou quando esteja pendente agravo de decisão denegatória de seguimento a recurso especial ou extraordinário.

Trata-se de uma forma de tornar o processo mais eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material.

Prestigiando o princípio constitucional da publicidade das decisões, previu-se a regra inafastável de que à data de julgamento de todo recurso deve-se dar publicidade (= todos os recursos devem constar em pauta), para que as partes tenham oportunidade de tomar providências que entendam necessárias ou, pura e simplesmente, possam assistir ao julgamento.

Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo.[11] Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo,[12] é ausência de justiça. A simplificação do sistema recursal, de que trataremos separadamente, leva a um processo mais ágil.

Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se fará referência. Por enquanto, é oportuno ressaltar que levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário – já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trâmite serão evidentemente menores os ditos “tempos mortos” (= períodos em que nada acontece no processo).

Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. Veja-se, por exemplo, o que diz o novo Código, no Livro IV: “A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”.

Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável.

A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito.[13]

Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica,[14] que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável.[15]

De fato, a alteração do entendimento a respeito de uma tese jurídica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam redecididas à luz da nova compreensão. Isto porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc. Desde que, é claro, não haja regra em sentido inverso.

Diz, expressa e explicitamente, o novo Código que: “A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas”;

E, ainda, com o objetivo de prestigiar a segurança jurídica, formulou-se o seguinte princípio: “Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores, ou oriunda de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica” (grifos nossos).

Esse princípio tem relevantes consequências práticas, como, por exemplo, a não rescindibilidade de sentenças transitadas em julgado baseadas na orientação abandonada pelo Tribunal. Também em nome da segurança jurídica, reduziu-se para um ano, como regra geral, o prazo decadencial dentro do qual pode ser proposta a ação rescisória.

Mas talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito da Constituição Federal, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência.

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas.

Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.

Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria idéia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranqüilidade social e descrédito do Poder Judiciário.

Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.

A tendência à diminuição[16] do número[17] de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável.

Proporcionar legislativamente melhores condições para operacionalizar formas de uniformização do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurídicas é concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princípio constitucional da isonomia.

Criaram-se figuras, no novo CPC, para evitar a dispersão[18] excessiva da jurisprudência. Com isso, haverá condições de se atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário, sem comprometer a qualidade da prestação jurisdicional.

Dentre esses instrumentos, está a complementação e o reforço da eficiência do regime de julgamento de recursos repetitivos, que agora abrange a possibilidade de suspensão do procedimento das demais ações, tanto no juízo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinários ou especiais, que estejam tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento, desatreladamente dos afetados.

Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão,[19] o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta.[20]

O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quando identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes.

É instaurado perante o Tribunal local, por iniciativa do juiz, do MP, das partes, da Defensoria Pública ou pelo próprio Relator. O juízo de admissibilidade e de mérito caberão ao tribunal pleno ou ao órgão especial, onde houver, e a extensão da eficácia da decisão acerca da tese jurídica limita-se à área de competência territorial do tribunal, salvo decisão em contrário do STF ou dos Tribunais superiores, pleiteada pelas partes, interessados, MP ou Defensoria Pública. Há a possibilidade de intervenção de amici curiae.

O incidente deve ser julgado no prazo de seis meses, tendo preferência sobre os demais feitos, salvo os que envolvam réu preso ou pedido de habeas corpus.

O recurso especial e o recurso extraordinário, eventualmente interpostos da decisão do incidente, têm efeito suspensivo e se considera presumida a repercussão geral, de questão constitucional eventualmente discutida.

Enfim, não observada a tese firmada, caberá reclamação ao tribunal competente.

As hipóteses de cabimento dos embargos de divergência agora se baseiam exclusivamente na existência de teses contrapostas, não importando o veículo que as tenha levado ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. Assim, são possíveis de confronto teses contidas em recursos e ações, sejam as decisões de mérito ou relativas ao juízo de admissibilidade.

Está-se, aqui, diante de poderoso instrumento, agora tornado ainda mais eficiente, cuja finalidade é a de uniformizar a jurisprudência dos Tribunais superiores, interna corporis.

Sem que a jurisprudência desses Tribunais esteja internamente uniformizada, é posto abaixo o edifício cuja base é o respeito aos precedentes dos Tribunais superiores.

2) Pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação.[21] Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz.

Como regra, deve realizar-se audiência em que, ainda antes de ser apresentada contestação, se tentará fazer com que autor e réu cheguem a acordo. Dessa audiência, poderão participar conciliador e mediador e o réu deve comparecer, sob pena de se qualificar sua ausência injustificada como ato atentatório à dignidade da justiça. Não se chegando a acordo, terá início o prazo para a contestação.

Por outro lado, e ainda levando em conta a qualidade da satisfação das partes com a solução dada ao litígio, previu-se a possibilidade da presença do amicus curiae, cuja manifestação, com certeza tem aptidão de proporcionar ao juiz condições de proferir decisão mais próxima às reais necessidades das partes e mais rente à realidade do país.[22]

Criou-se regra no sentido de que a intervenção pode ser pleiteada pelo amicus curiae ou solicitada de ofício, como decorrência das peculiaridades da causa, em todos os graus de jurisdição.

Entendeu-se que os requisitos que impõem a manifestação do amicus curiae no processo, se existem, estarão presentes desde o primeiro grau de jurisdição, não se justificando que a possibilidade de sua intervenção ocorra só nos Tribunais Superiores. Evidentemente, todas as decisões devem ter a qualidade que possa proporcionar a presença do amicus curiae, não só a última delas.

Com objetivo semelhante, permite-se no novo CPC que os Tribunais Superiores apreciem o mérito de alguns recursos que veiculam questões relevantes, cuja solução é necessária para o aprimoramento do Direito, ainda que não estejam preenchidos requisitos de admissibilidade considerados menos importantes. Trata-se de regra afeiçoada à processualística contemporânea, que privilegia o conteúdo em detrimento da forma, em consonância com o princípio da instrumentalidade.

3) Com a finalidade de simplificação, criou-se,[23] v.g., a possibilidade de o réu formular pedido independentemente do expediente formal da reconvenção, que desapareceu. Extinguiram-se muitos incidentes: passa a ser matéria alegável em preliminar de contestação a incorreção do valor da causa e a indevida concessão do benefício da justiça gratuita, bem como as duas espécies de incompetência. Não há mais a ação declaratória incidental nem a ação declaratória incidental de falsidade de documento, bem como o incidente de exibição de documentos. As formas de intervenção de terceiro foram modificadas e parcialmente fundidas: criou-se um só instituto, que abrange as hipóteses de denunciação da lide e de chamamento ao processo. Deve ser utilizado quando o chamado puder ser réu em ação regressiva; quando um dos devedores solidários saldar a dívida, aos demais; quando houver obrigação, por lei ou por contrato, de reparar ou garantir a reparação de dano, àquele que tem essa obrigação. A sentença dirá se terá havido a hipótese de ação regressiva, ou decidirá quanto à obrigação comum. Muitos[24] procedimentos especiais[25] foram extintos. Foram mantidos a ação de consignação em pagamento, a ação de prestação de contas, a ação de divisão e demarcação de terras particulares, inventário e partilha, embargos de terceiro, habilitação, restauração de autos, homologação de penhor legal e ações possessórias.

Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora.

O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares.

A tutela de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal.

Não tendo havido resistência à liminar concedida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada.

Impugnada a medida, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido de urgência.

As opções procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar ou antecipatória, do ponto de vista procedimental.

Além de a incompetência, absoluta e relativa, poderem ser levantadas pelo réu em preliminar de contestação, o que também significa uma maior simplificação do sistema, a incompetência absoluta não é, no Novo CPC, hipótese de cabimento de ação rescisória.

Cria-se a faculdade de o advogado promover, pelo correio, a intimação do advogado da outra parte. Também as testemunhas devem comparecer espontaneamente, sendo excepcionalmente intimadas por carta com aviso de recebimento.

A extinção do procedimento especial “ação de usucapião” levou à criação do procedimento edital, como forma de comunicação dos atos processuais, por meio do qual, em ações deste tipo, devem-se provocar todos os interessados a intervir, se houver interesse.

O prazo para todos os recursos, com exceção dos embargos de declaração, foi uniformizado: quinze dias.

O recurso de apelação continua sendo interposto no 10 grau de jurisdição, tendo-lhe sido, todavia, retirado o juízo de admissibilidade, que é exercido apenas no 20 grau de jurisdição. Com isso, suprime-se um novo foco desnecessário de recorribilidade.

Na execução, se eliminou a distinção entre praça e leilão, assim como a necessidade de duas hastas públicas. Desde a primeira, pode o bem ser alienado por valor inferior ao da avaliação, desde que não se trate de preço vil.

Foram extintos os embargos à arrematação, tornando-se a ação anulatória o único meio de que o interessado pode valer-se para impugná-la.

Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado.

Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, alterado-se o regime das preclusões.[26] Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação.

O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa.

Previu-se a sustentação oral em agravo de instrumento de decisão de mérito, procurando-se, com isso, alcançar resultado do processo mais rente à realidade dos fatos.

Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes.[27] Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos[28]. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.

Significativas foram as alterações, no que tange aos recursos para o STJ e para o STF. O Novo Código contém regra expressa, que leva ao aproveitamento do processo, de forma plena, devendo ser decididas todas as razões que podem levar ao provimento ou ao improvimento do recurso.

Sendo, por exemplo, o recurso extraordinário provido para acolher uma causa de pedir, ou a) examinam-se todas as outras, ou, b) remetem-se os autos para o Tribunal de segundo grau, para que decida as demais, ou, c) remetem-se os autos para o primeiro grau, caso haja necessidade de produção de provas, para a decisão das demais; e, pode-se também, d) remeter os autos ao STJ, caso as causas de pedir restantes constituam-se em questões de direito federal.

Com os mesmos objetivos, consistentes em simplificar o processo, dando-lhe, simultaneamente, o maior rendimento possível, criou-se a regra de que não há mais extinção do processo, por decisão de inadmissão de recurso, caso o tribunal destinatário entenda que a competência seria de outro tribunal. Há, isto sim, em todas as instâncias, inclusive no plano de STJ e STF, a remessa dos autos ao tribunal competente.

Há dispositivo expresso determinando que, se os embargos de declaração são interpostos com o objetivo de prequestionar a matéria objeto do recurso principal, e não são admitidos, considera-se o prequestionamento como havido, salvo, é claro, se se tratar de recurso que pretenda a inclusão, no acórdão, da descrição de fatos.

Vê-se, pois, que as alterações do sistema recursal a que se está, aqui, aludindo, proporcionaram simplificação e levaram a efeito um outro objetivo, de que abaixo se tratará: obter-se o maior rendimento possível de cada processo.

4) O novo sistema permite que cada processo tenha maior rendimento possível. Assim, e por isso, estendeu-se a autoridade da coisa julgada às questões prejudiciais.

Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado, e, atendendo a críticas tradicionais da doutrina,[29] deixou, a possibilidade jurídica do pedido, de ser condição da ação. A sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia.

Criaram-se mecanismos para que, sendo a ação proposta com base em várias causas de pedir e sendo só uma levada em conta na decisão do 10 e do 20 grau, repetindo-se as decisões de procedência, caso o tribunal superior inverta a situação, retorne o processo ao 20 grau, para que as demais sejam apreciadas, até que, afinal, sejam todas decididas e seja, efetivamente, posto fim à controvérsia.

O mesmo ocorre se se tratar de ação julgada improcedente em 10 e em 20 grau, como resultado de acolhimento de uma razão de defesa, quando haja mais de uma.

Também visando a essa finalidade, o novo Código de Processo Civil criou, inspirado no sistema italiano[30] e francês[31], a estabilização de tutela, a que já se referiu no item anterior, que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária.

As partes podem, até a sentença, modificar pedido e causa de pedir, desde que não haja ofensa ao contraditório. De cada processo, por esse método, se obtém tudo o que seja possível.

Na mesma linha, tem o juiz o poder de adaptar o procedimento às peculiaridades da causa.[32]

Com a mesma finalidade, criou-se a regra, a que já se referiu, no sentido de que, entendendo o Superior Tribunal de Justiça que a questão veiculada no recurso especial seja constitucional, deve remeter o recurso do Supremo Tribunal Federal; do mesmo modo, deve o Supremo Tribunal Federal remeter o recurso ao Superior Tribunal de Justiça, se considerar que não se trata de ofensa direta à Constituição Federal, por decisão irrecorrível.

5) A Comissão trabalhou sempre tendo como pano de fundo um objetivo genérico, que foi de imprimir organicidade às regras do processo civil brasileiro, dando maior coesão ao sistema.

O Novo CPC conta, agora, com uma Parte Geral,[33] atendendo às críticas de parte ponderável da doutrina brasileira. Neste Livro I, são mencionados princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil, bem como regras gerais, que dizem respeito a todos os demais Livros. A Parte Geral desempenha o papel de chamar para si a solução de questões difíceis relativas às demais partes do Código, já que contém regras e princípios gerais a respeito do funcionamento do sistema.

O conteúdo da Parte Geral (Livro I) consiste no seguinte: princípios e garantias fundamentais do processo civil; aplicabilidade das normas processuais; limites da jurisdição brasileira; competência interna; normas de cooperação internacional e nacional; partes; litisconsórcio; procuradores; juiz e auxiliares da justiça; Ministério Público; atos processuais; provas; tutela de urgência e tutela da evidência; formação, suspensão e extinção do processo. O Livro II, diz respeito ao processo de conhecimento, incluindo cumprimento de sentença e procedimentos especiais, contenciosos ou não. O Livro III trata do processo de execução, e o Livro IV disciplina os processos nos Tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais. Por fim, há as disposições finais e transitórias.

O objetivo de organizar internamente as regras e harmonizá-las entre si foi o que inspirou, por exemplo, a reunião das hipóteses em que os Tribunais ou juízes podem voltar atrás, mesmo depois de terem proferido decisão de mérito: havendo embargos de declaração, erro material, sendo proferida decisão pelo STF ou pelo STJ com base nos artigos 543-B e 543-C do Código anterior.

Organizaram-se em dois dispositivos as causas que levam à extinção do processo, por indeferimento da inicial, sem ou com julgamento de mérito, incluindo-se neste grupo o que constava do art. 285-A do Código anterior.

Unificou-se o critério relativo ao fenômeno que gera a prevenção: o despacho que ordena a citação. A ação, por seu turno, considera-se proposta assim que protocolada a inicial.

Tendo desaparecido o Livro do Processo Cautelar e as cautelares em espécie, acabaram sobrando medidas que, em consonância com parte expressiva da doutrina brasileira, embora estivessem formalmente inseridas no Livro III, de cautelares, nada tinham. Foram, então, realocadas, junto aos procedimentos especiais.

Criou-se um livro novo, a que já se fez menção, para os processos nos Tribunais, que abrange os meios de impugnação às decisões judiciais – recursos e ações impugnativas autônomas – e institutos como, por exemplo, a homologação de sentença estrangeira.

Também com o objetivo de desfazer “nós” do sistema, deixaram-se claras as hipóteses de cabimento de ação rescisória e de ação anulatória, eliminando-se dúvidas, com soluções como, por exemplo, a de deixar sentenças homologatórias como categoria de pronunciamento impugnável pela ação anulatória, ainda que se trate de decisão de mérito, isto é, que homologa transação, reconhecimento jurídico do pedido ou renúncia à pretensão.

Com clareza e com base em doutrina autorizada,[34] disciplinou-se o litisconsórcio, separando-se, com a nitidez possível, o necessário do unitário.

Inverteram-se os termos sucessão e substituição, acolhendo-se crítica antiga e correta da doutrina.[35]

Nos momentos adequados, utilizou-se a expressão convenção de arbitragem, que abrange a cláusula arbitral e o compromisso arbitral, imprimindo-se, assim, o mesmo regime jurídico a ambos os fenômenos.[36]

Em conclusão, como se frisou no início desta exposição de motivos, elaborar-se um Código novo não significa “deitar abaixo as instituições do Código vigente, substituindo-as por outras, inteiramente novas”.[37]

Nas alterações das leis, com exceção daquelas feitas imediatamente após períodos históricos que se pretendem deixar definitivamente para trás, não se deve fazer “taboa rasa” das conquistas alcançadas. Razão alguma há para que não se conserve ou aproveite o que há de bom no sistema que se pretende reformar.

Assim procedeu a Comissão de Juristas que reformou o sistema processual: criou saudável equilíbrio entre conservação e inovação, sem que tenha havido drástica ruptura com o presente ou com o passado.

Foram criados institutos inspirados no direito estrangeiro, como se mencionou ao longo desta Exposição de Motivos, já que, a época em que vivemos é de interpenetração das civilizações. O Novo CPC é fruto de reflexões da Comissão que o elaborou, que culminaram em escolhas racionais de caminhos considerados adequados, à luz dos cinco critérios acima referidos, à obtenção de uma sentença que resolva o conflito, com respeito aos direitos fundamentais e no menor tempo possível, realizando o interesse público da atuação da lei material.

Em suma, para a elaboração do Novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados.

Estes foram organizados e se deram alguns passos à frente, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo.

A Comissão
Fonte: Portal da Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Novo CPC


[1]Essencial que se faça menção a efetiva satisfação, pois, a partir da dita terceira fase metodológica do direito processual civil, o processo passou a ser visto como instrumento, que deve ser idôneo para o reconhecimento e a adequada concretização de direitos.

[2] Isto é, aquelas que regem, eminentemente, as relações das partes entre si, entre elas e o juiz e, também, entre elas e terceiros, de que são exemplos a imparcialidade do juiz, o contraditório, a demanda, como ensinam CAPPELLETTI e VIGORITI (I diritti costituzionali delle parti nel processo civile italiano. Rivista di diritto processuale, II serie, v. 26, p. 604-650, Padova, Cedam, 1971, p. 605).

[3] Os princípios e garantias processuais inseridos no ordenamento constitucional, por conta desse movimento de “constitucionalização do processo”, não se limitam, no dizer de LUIGI PAOLO COMOGLIO, a “reforçar do exterior uma mera ‘reserva legislativa’ para a regulamentação desse método [em referência ao processo como método institucional de resolução de conflitos sociais], mas impõem a esse último, e à sua disciplina, algumas condições mínimas de legalidade e retidão, cuja eficácia é potencialmente operante em qualquer fase (ou momento nevrálgico) do processo” (Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali. Studi in onore di Luigi Montesano, v. II, p. 87-127, Padova, Cedam, 1997, p. 92).

[4] É o que explica, com a clareza que lhe é peculiar, BARBOSA MOREIRA: “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material” (Por um processo socialmente efetivo. Revista de Processo. São Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181).

[5] SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em texto emblemático sobre a nova ordem trazida pela Constituição Federal de 1988, disse, acertadamente, que, apesar de suas vicissitudes, “nenhum texto constitucional valorizou tanto a ‘Justiça’, tomada aqui a palavra não no seu conceito clássico de ‘vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu’, mas como conjunto de instituições voltadas para a realização da paz social” (O aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania. In: FIGUEIREDO TEIXEIRA, Sálvio. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 79-92, p. 80).

[6] Atentando para a advertência, acertada, de que não o processo, além de produzir um resultado justo, precisa ser justo em si mesmo, e portanto, na sua realização, devem ser observados aqueles standards previstos na Constituição Federal, que constituem desdobramento da garantia do due process of law (DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil, v. 1. 6.a ed. São Paulo: Malheiros, 2009).

[7] Lembrando, com BARBOSA MOREIRA, que “não se promove uma sociedade mais justa, ao menos primariamente, por obra do aparelho judicial. É todo o edifício, desde as fundações, que para tanto precisa ser revisto e reformado. Pelo prisma jurídico, a tarefa básica inscreve-se no plano do direito material” (Por um processo socialmente efetivo, p. 181).

[8] Trata-se, portanto, de mais um passo decisivo para afastar os obstáculos para o acesso à Justiça, a que comumente se alude, isto é, a duração do processo, seu alto custo e a excessiva formalidade.

[9] Hoje, costuma-se dizer que o processo civil constitucionalizou-se. Fala-se em modelo constitucional do processo, expressão inspirada na obra de Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano: corso di lezioni (Turim, Giapicchelli, 1990). O processo há de ser examinado, estudado e compreendido à luz da Constituição e de foa a dar o maior rendimento possível aos seus princípios fundamentais.

[10] O Novo CPC prevê expressamente que, antecedida de contraditório e produção de provas, haja decisão sobre a desconsideração da pessoa jurídica, com o redirecionamento da ação, na dimensão de sua patrimonialidade, e também sobre a consideração dita inversa, nos casos em que se abusa da sociedade, para usá-la indevidamente com o fito de camuflar o patrimônio pessoal do sócio. Essa alteração está de acordo com o pensamento que, entre nós, ganhou projeção ímpar na obra de J. LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA. Com efeito, há três décadas, o brilhante civilista já advertia ser essencial o predomínio da realidade sobre a aparência, quando “em verdade [é] uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas” (A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 613).

[11] Que, antes de ser expressamente incorporado à Constituição Federal em vigor (art. 50, inciso LXXVIII), já havia sido contemplado em outros instrumentos normativos estrangeiros (veja-se, por exemplo, o art. 111, da Constituição da Itália) e convenções internacionais (Convenção Européia e Pacto de San Jose da Costa Rica). Trata-se, portanto, de tendência mundial.

[12] Afinal, a celeridade não é um valor que deva ser perseguido a qualquer custo. “Para muita gente, na matéria, a rapidez constitui o valor por excelência, quiçá o único. Seria fácil invocar aqui um rol de citações de autores famosos, apostados em estigmatizar a morosidade processual. Não deixam de ter razão, sem que isso implique – nem mesmo, quero crer, no pensamento desses próprios autores – hierarquização rígida que não reconheça como imprescindível, aqui e ali, ceder o passo a outros valores. Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. Revista de Processo, v. 102, p. 228-237, abr.-jun. 2001, p. 232).

[13] Os ingleses dizem que os jurisdicionados não podem ser tratados “como cães, que só descobrem que algo é proibido quando o bastão toca seus focinhos” (BENTHAM citado por R. C. CAENEGEM, Judges, Legislators & Professors, p. 161).

[14] “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos”. (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. Almedina, Coimbra, 2000, p. 256).

[15] Os alemães usam a expressão princípio da “proteção”, acima referida por Canotilho. (ROBERT ALEXY e RALF DREIER, Precedent in the Federal Republic of Germany, in Interpreting Precedents, A Comparative Study, Coordenação NEIL MACCORMICK e ROBERT SUMMERS, Dartmouth Publishing Company, p. 19).

[16] Comentando os principais vetores da reforma sofrida no processo civil alemão na última década, BARBOSA MOREIRA alude ao problema causado pelo excesso de recursos no processo civil: “Pôr na primeira instância o centro de gravidade do processo é diretriz política muito prestigiada em tempos modernos, e numerosas iniciativas reformadoras levam-na em conta. A rigor, o ideal seria que os litígios fossem resolvidos em termos finais mediante um único julgamento. Razões conhecidas induzem as leis processuais a abrirem a porta a reexames. A multiplicação desmedida dos meios tendentes a propiciá-los, entretanto, acarreta o prolongamento indesejável do feito, aumenta-lhe o custo, favorece a chicana e, em muitos casos, gera para os tribunais superiores excessiva carga de trabalho. Convém, pois, envidar esforços para que as partes se dêem por satisfeitas com a sentença e se abstenham de impugná-la” (Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. Revista de Processo. São Paulo, v. 28, n. 111, p. 103-112, jul./set. 2003, p. 105).

[17] O número de recursos previstos na legislação processual civil é objeto de reflexão e crítica, há muitos anos, na doutrina brasileira. EGAS MONIZ DE ARAGÃO, por exemplo, em emblemático trabalho sobre o tema, já indagou de forma contundente: “há demasiados recursos no ordenamento jurídico brasileiro? Deve-se restringir seu cabimento? São eles responsáveis pela morosidade no funcionamento do Poder Judiciário?” Respondendo tais indagações, o autor conclui que há três recursos que “atendem aos interesses da brevidade e certeza, interesses que devem ser ponderados – como na fórmula da composição dos medicamentos – para dar adequado remédio às necessidades do processo judicial”: a apelação, o agravo e o extraordinário, isto é, recurso especial e recurso extraordinário (Demasiados recursos?. Revista de Processo. São Paulo, v. 31, n. 136, p. 9-31, jun. 2006, p. 18).

[18] A preocupação com essa possibilidade não é recente. ALFREDO BUZAID já aludia a ela, advertindo que há uma grande diferença entre as decisões adaptadas ao contexto histórico em que proferidas e aquelas que prestigiam interpretações contraditórias da mesma disposição legal, apesar de iguais as situações concretas em que proferidas. Nesse sentido: “Na verdade, não repugna ao jurista que os tribunais, num louvável esforço de adaptação, sujeitem a mesma regra a entendimento diverso, desde que se alterem as condições econômicas, políticas e sociais; mas repugna-lhe que sobre a mesma regra jurídica dêem os tribunais interpretação diversa e até contraditória, quando as condições em que ela foi editada continuam as mesmas. O dissídio resultante de tal exegese debilita a autoridade do Poder Judiciário, ao mesmo passo que causa profunda decepção às partes que postulam perante os tribunais” (Uniformização de Jurisprudência. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34/139, jul. 1985).

[19] No direito alemão a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo (= Muster) para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo réu. (RALF-THOMAS WITTMANN. Il “contenzioso di massa” in Germania, in GIORGETTI ALESSANDRO e VALERIO VALLEFUOCO, Il Contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo, Milão, Giuffrè, 2008, p. 178)

[20] Tais medidas refletem, sem dúvida, a tendência de coletivização do processo, assim explicada por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO: “Desde o último quartel do século passado, foi tomando vulto o fenômeno da ‘coletivização’ dos conflitos, à medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptidão do processo civil clássico para instrumentalizar essas megacontrovérsias, próprias de uma conflitiva sociedade de massas. Isso explica a proliferação de ações de cunho coletivo, tanto na Constituição Federal (arts. 5.o, XXI; LXX, ‘b’; LXXIII; 129, III) como na legislação processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infância e juventude; deficientes físicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades desportivas, etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializado, seja em função do número expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em função da indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetível de partição e fruição por um titular exclusivo” (A resolução de conflitos e a função judicial no Contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 379-380).

[21] A criação de condições para realização da transação é uma das tendências observadas no movimento de reforma que inspirou o processo civil alemão. Com efeito, explica BARBOSA MOREIRA que “já anteriormente, por força de uma lei de 1999, os órgãos legislativos dos ‘Lander’ tinham sido autorizados, sob determinadas circunstâncias, a exigirem, como requisito de admissibilidade da ação, que se realizasse prévia tentativa de conciliação extrajudicial. Doravante, nos termos do art. 278, deve o tribunal, em princípio, levar a efeito a tentativa, ordenando o comparecimento pessoal de ambas as partes. O órgão judicial discutirá com elas a situação, poderá formular-lhes perguntas e fazer-lhes observações. Os litigantes serão ouvidos pessoalmente e terá cada qual a oportunidade de expor sua versão do litígio…” (Breves notícias sobre a reforma do processo civil alemão, p. 106).

[22] Predomina na doutrina a opinião de que a origem do amicus curiae está na Inglaterra, no processo penal, embora haja autores que afirmem haver figura assemelhada já no direito romano (CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, Amicus curiae no processo civil brasileiro, Ed. Saraiva, 2006, p. 88). Historicamente, sempre atuou ao lado do juiz, e sempre foi a discricionariedade deste que determinou a intervenção desta figura, fixando os limites de sua atuação. Do direito inglês, migrou para o direito americano, em que é, atualmente, figura de relevo digno de nota (CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, ob.cit., p. 94 e seguintes).

[23] Tal possibilidade, rigorosamente, já existia no CPC de 1973, especificamente no procedimento comum sumário (art. 278, parágrafo 10) e em alguns procedimentos especiais disciplinados no Livro IV, como, por exemplo, as ações possessórias (art. 922), daí porque se afirmava, em relação a estes, que uma de suas características peculiares era, justamente, a natureza dúplice da ação. Contudo, no Novo Código, o que era excepcional se tornará regra geral, em evidente benefício da economia processual e da idéia de efetividade da tutela jurisdicional.

[24] EGAS MONIZ DE ARAGÃO, comentando a transição do Código de 1939 para o Código de 1973, já chamava a atenção para a necessidade de refletir sobre o grande número de procedimentos especiais que havia no primeiro e foi mantido, no segundo diploma. Nesse sentido: “Ninguém jamais se preocupou em investigar se é necessário ou dispensável, se é conveniente ou inconveniente oferecer aos litigantes essa pletora de procedimentos especiais; ninguém jamais se preocupou em verificar se a existência desses inúmeros procedimentos constitui obstáculo à ‘efetividade do processo’, valor tão decantado na atualidade; ninguém jamais se preocupou em pesquisar se a existência de tais e tantos procedimentos constitui estorvo ao bom andamento dos trabalhos forenses e se a sua substituição por outros e novos meios de resolver os mesmos problemas poderá trazer melhores resultados. Diante desse quadro é de indagar: será possível atingir os resultados verdadeiramente aspirados pela revisão do Código sem remodelar o sistema no que tange aos procedimentos especiais?” (Reforma processual: 10 anos. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Curitiba, n. 33, p. 201-215, dez. 2004, p. 205).

[25] Ainda na vigência do Código de 1973, já não se podia afirmar que a maior parte desses procedimentos era efetivamente especial. As características que, no passado, serviram para lhes qualificar desse modo, após as inúmeras alterações promovidas pela atividade de reforma da legislação processual, deixaram de lhes ser exclusivas. Vários aspectos que, antes, somente se viam nos procedimentos ditos especiais, passaram, com o tempo, a se observar também no procedimento comum. Exemplo disso é o sincretismo processual, que passou a marcar o procedimento comum desde que admitida a concessão de tutela de urgência em favor do autor, nos termos do art. 273.

[26] Essa alteração contempla uma das duas soluções que a doutrina processualista colocava em relação ao problema da recorribilidade das decisões interlocutórias. Nesse sentido: “Duas teses podem ser adotadas com vistas ao controle das decisões proferidas pelo juiz no decorrer do processo em primeira instância: ou, a) não se proporciona recurso algum e os litigantes poderão impugná-las somente com o recurso cabível contra o julgamento final, normalmente a apelação, caso estes em que não incidirá preclusão sobre tais questões, ou, b) é proporcionado recurso contra as decisões interlocutórias (tanto faz que o recurso suba incontinente ao órgão superior ou permaneça retido nos autos do processo) e ficarão preclusas as questões nelas solucionadas caso o interessado não recorra” (ARAGÃO, E. M. Reforma processual: 10 anos, p. 210-211).

[27] Essa trajetória, como lembra BARBOSA MOREIRA, foi, no curso das décadas, “complexa e sinuosa” (Novas vicissitudes dos embargos infringentes, Revista de Processo. São Paulo, v. 28, n. 109, p. 113-123, jul-ago. 2004, p. 113).

[28] Nesse sentido, “A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão” (ALFREDO BUZAID, Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972, v. 1, p. 111).

[29] CÂNDIDO DINAMARCO lembra que o próprio LIEBMAN, após formular tal condição da ação em aula inaugural em Turim, renunciou a ela depois que “a lei italiana passou a admitir o divórcio, sendo este o exemplo mais expressivo de impossibilidade jurídica que vinha sendo utilizado em seus escritos” (Instituições de direito processual civil. v. II, 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 309).

[30] Tratam da matéria, por exemplo, COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. t. I e II; PICARDI, Nicola. Codice di procedura civile. 4. ed. Milão: Giuffrè, 2008. t. II; GIOLA, Valerio de; RASCHELLÀ, Anna Maria. I provvedimento d´urgenza ex art. 700 Cod. Proc. Civ. 2. ed. Experta, 2006.

[31] É conhecida a figura do référré francês, que consiste numa forma sumária de prestação de tutela, que gera decisão provisória, não depende necessariamente de um processo principal, não transita em julgado, mas pode prolongar a sua eficácia no tempo. Vejam-se arts. 488 e 489 do Nouveau Code de Procédure Civile francês.

[32] No processo civil inglês, há regra expressa a respeito dos “case management powers”. CPR 1.4. Na doutrina, v. NEIL ANDREWS, O moderno processo civil, São Paulo, Ed. RT, 2009, item 3.14, p. 74. Nestas regras de gestão de processos, inspirou-se a Comissão autora do Anteprojeto.

[33] Para EGAS MONIZ DE ARAGÃO, a ausência de uma parte geral, no Código de 1973, ao tempo em que promulgado, era compatível com a ausência de sistematização, no plano doutrinário, de uma teoria geral do processo. E advertiu o autor: “não se recomendaria que o legislador precedesse aos doutrinadores, aconselhando a prudência que se aguarde o desenvolvimento do assunto por estes para, colhendo-lhes os frutos, atuar aquele” (Comentários ao Código de Processo Civil: v. II. 7.a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 8). O profundo amadurecimento do tema que hoje se observa na doutrina processualista brasileiro justifica, nessa oportunidade, a sistematização da teoria geral do processo, no novo CPC.

[34] CÂNDIDO DINAMARCO, por exemplo, sob a égide do Código de 1973, teceu críticas à redação do art. 47, por entender que “esse mal redigido dispositivo dá a impressão, absolutamente falsa, de que o litisconsórcio unitário seria modalidade do necessário” (Instituições de direito processual civil, v. II, p. 359). No entanto, explica, com inequívoca clareza, o processualista: “Os dois conceitos não se confundem nem se colocam em relação de gênero a espécie. A unitariedade não é espécie da necessariedade. Diz respeito ao ‘regime de tratamento’ dos litisconsortes, enquanto esta é a exigência de ‘formação’ do litisconsórcio”.

[35] “O Código de Processo Civil dá a falsa idéia de que a troca de um sujeito pelo outro na condição de parte seja um fenômeno de substituição processual: o vocábulo ‘substituição’ e a forma verbal ‘substituindo’ são empregadas na rubrica em que se situa o art. 48 e em seu § 10. Essa impressão é falsa porque ‘substituição processual’ é a participação de um sujeito no processo, como autor ou réu, sem ser titular do interesse em conflito (art. 60). Essa locução não expressa um movimento de entrada e saída. Tal movimento é, em direito, ‘sucessão’ – no caso, sucessão processual” (DINAMARCO, C. Instituições de direito processual civil, v. II, p. 281).

[36] Sobre o tema da arbitragem, veja-se: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei n0 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

[37] ALFREDO BUZAID, Exposição de motivos, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.